TJ/PE - Desembargador concede liminar para que fabricante de móveis não pague ICMS estabelecido no Protocolo 21

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS

Mandado de Segurança nº: 0242754-7 Recife

Impetrante: Fábrica de Móveis Florense Ltda.

Impetrado: Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco e OUTROS

Relator: Des. Eurico de Barros Correia Filho

Decisão Interlocutória

Fábrica de Móveis Florense Ltda., qualificada nos autos, impetrou Mandado de Segurança preventivo, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Exmo. Sr. Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco, consistente na publicação do Protocolo do ICMS 21, datado de 1° de abril de 2011, o qual estabeleceu novas disposições sobre a hipótese de incidência do ICMS ao consumidor final que adquire mercadorias de forma não presencial, através de internet, telemarketing ou showroom.

Incluiu também no pólo passivo o Estado de Pernambuco e o CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária.

Alega a impetrante que é sediada no Município de Flores da Cunha, no Estado do Rio Grande do Sul, onde fatura seus produtos e recolhe na origem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, entregando-os diretamente aos consumidores finais em todos os Estados brasileiros, dentre os quais muitos são signatários do Protocolo n° 21, de 1° de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Ocorre que, a incidência da exação imposta pelo mencionado Protocolo caracteriza bitributação, uma vez que exige o recolhimento do ICMS também no Estado destinatário da mercadoria.

Complementou seu arrazoado indicando a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, pelo que requereu a concessão de liminar a fim de lhe seja autorizado realizar operações de venda a pessoas físicas e jurídicas neste Estado, quando os consumidores finais não forem contribuintes, sem submeter-se ao pagamento do ICMS estabelecido no Protocolo n° 21, de 1° de abril de 2011, do CONFAZ.

É o breve relatório.

Passo a decidir.

O mandado de segurança é instrumento que visa proteger direito subjetivo individual, líquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano.

O deferimento de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a relevância do direito alegado (fumus boni juris) e o risco associado à demora no julgamento do pedido (periculum in mora), a teor do que dispõe o art. 7°, inciso III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - RISCO DE IRREVERSIBILIDADE PARA A IMPETRANTE - AUSÊNCIA DE RISCO PARA O ESTADO. Para a CONCESSÃO da LIMINAR devem concorrer os dois REQUISITOS legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante. Presentes os REQUISITOS, justifica-se a CONCESSÃO da medida. A LIMINAR, no MANDADO de SEGURANÇA, é condicionada (art. 7º, parágrafo 1º, da Lei 12.016/09). Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável, desde que haja fundamento relevante para tal suspensão. (TJMG. Agravo de Instrumento Cível n° 1.0433.09.306147-4/001, Relator: Des. Wander Marotta, DJ: 02/03/2010)

In casu, compulsando os fatos alegados na inicial, constata-se a existência da fumaça do bom direito da impetrante, vez que, a partir de uma análise superficial dos dispositivos do Protocolo n° 21, de 1° de abril de 2011, do CONFAZ, verifica-se que, na prática, poderá sim haver verdadeira bitributação do ICMS.

Explico.

O protocolo em questão altera o regime de tributação nas vendas pela internet e por telemarketing, de forma que os Estados e o Distrito Federal passam a dividir o ICMS, que era recolhido exclusivamente nas unidades da Federação de origem das mercadorias.

Com a mudança, o referido imposto passará a ser repartido entre os Estados de origem e o do destino.

Assim, constata-se que os Estados signatários do Protocolo em apreço exigem o recolhimento do ICMS na entrada de mercadorias adquiridas de forma não presencial, inclusive na hipótese de a operação ser procedente de Estado não signatário deste.

Também vislumbro o periculum in mora, no caso posto em pretório, já que a demora na concessão da medida liminar poderá acarretar à impetrante dano irreparável ou de difícil reparação.

Sendo assim, configurados os requisitos adrede citados, outra opção não resta senão pelo acolhimento do pleito liminar formulado pela impetrante.

Por fim, ressalte-se que a circunstância do imposto ser ou não devido ao Estado de Pernambuco não guarda qualquer relação com a questão atinente à liberação ou não de produtos eventualmente apreendidos, segundo o entendimento encampado na Súmula 323 do Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis:

"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."

Ante o exposto, DEFIRO a liminar requerida, a fim de autorizar a impetrante a realizar operações de venda a pessoas físicas e jurídicas deste Estado, sem submeter-se ao pagamento do ICMS estabelecido no Protocolo n° 21, de 1° de abril de 2011, do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, ordenando, ainda, a imediata liberação de bens que, porventura, estejam apreendidos com base na cobrança do mencionado imposto, até ulterior julgamento do mérito deste mandamus. Notifiquem-se, com urgência, as autoridades apontadas como coatoras, dando-lhes conhecimento da decisão, para prestarem as informações que entenderem necessárias no prazo legal.

Aos expedientes, juntem-se cópias desta decisão. Cientifique o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito. Chegados os informes, ao Procurador Geral de Justiça para elaboração de opinativo. Publique-se.

Notifique-se.

Cumpra-se. Recife, 18 de maio de 2011.

Eurico de Barros Correia Filho

Desembargador Relator

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