sexta-feira, 23 de abril de 2021

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TJ/SP - Não incide ICMS em compra de aeronave por arrendamento mercantil

A 9ª câmara de Direito Público do TJ/SP decidiu que nos contratos de compra e venda de aeronave por arrendamento mercantil não há incidência de ICMS, ao julgar MS preventivo com pedido de liminar contra cobrança do ICMS em operação de desembaraço aduaneiro.

quarta-feira, 8 de junho de 2011


Imposto

TJ/SP - Não incide ICMS em compra de aeronave por arrendamento mercantil

A 9ª câmara de Direito Público do TJ/SP decidiu que nos contratos de compra e venda de aeronave por arrendamento mercantil não há incidência de ICMS, ao julgar MS preventivo com pedido de liminar contra cobrança do ICMS em operação de desembaraço aduaneiro.

Conforme termos do acórdão, uma construtora ingressou com MS alegando que para facilitar o acesso de seus diretores e engenheiros às obras que executa em outros Estados brasileiros, importou, por meio de contrato de arrendamento mercantil, sem opção de compra, firmado para com a empresa norte americana AVN AIR LLC, uma aeronave da marca Pilatus, Modelo PC 12/47, ano 2006, nova de fábrica, número de série 738. Para a construtora, a operação que não configura hipótese de incidência do citado imposto.

A decisão estabeleceu que na modalidade compra e venda ocorre a incidência do ICMS devido ao desembaraço aduaneiro da aeronave, em razão da transferência da titularidade da mercadoria.

O advogado Fabio Augusto Rigo de Souza, do escritório Rigo de Souza Advogados & Consultores Jurídicos, patrocinou a causa.

Confira abaixo a íntegra da decisão.
________

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO(A) SOB N°

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes Apelação n° 9062177-32*. 2009 . 8 . 26. 0000, da C Guarulhos, em que é apelante FAZENDA PAULO e Recorrente JUÍZO EX-OFFICIO ;. Se X.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ' AO RECURSO E DESACOLHERAM O REEXAME NECESSÁRIO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OSWALDO LUIZ PALU (Presidente) ,REBOUÇAS DE CARVALHO E GONZAGA FRANCÇSCHINI

São Paulo, 23 de imàrço de .'2:011.

OSWALDO LUIZ PALU

PRESIDENTE E RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO n° 290

APELAÇÃO CÍVEL n° 9062177-32.2008

COMARCA: GUARULHOS
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: X

Juíza de 1* Instância: Tatiana Franklin Regueira

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.Mandado de Segurança preventivo. ICMS. 'Leasing'. A incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem) , o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário. A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível exatamente o que foi dito: circulação de mercadorias. Pretensão ao reconhecimento do direito ao desembaraço aduaneiro de um motor de aeronave importado sob o contrato de xleasing', sem opção de compra, sem a incidência do ICMS. Sentença de procedência mantida. Recurso da Fazenda.

RELATÓRIO

X ingressou com o presente mandado de segurança preventivo com pedido de liminar ante ato do senhor CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO EM GUARULHOS (PF- 11) alegando que para facilitar o acesso de seus diretor e engenheiros às obras que executa em outros Estados brasileiros, importou, por meio de contrato de arrendamento mercantil (leasing), sem opção de compra, firmado para com a empresa norte americana AVN AIR LLC, uma aeronave da marca Pilatus, Modelo PC 12/47, ano 2006, nova de fábrica, número de série 738. Ocorre que, segundo alegou a impetrante, o Fisco paulista pretende a cobrança de ICMS na operação de desembaraço aduaneiro, o que, ao ver da impetrante, descabe inteiramente, pois que a operação que efetuara não configura hipótese de incidência do citado imposto. Buscou, assim, a ordem mandamental de modo que pudesse proceder ao desembaraço aduaneiro da aeronave sem o recolhimento da referida exação.

A liminar postulada foi deferida ( f l s . 126/127).

A autoridade impetrada prestou informações a fls. 141/151.

Sobreveio, pois, a r.sentença de fls. 157/168 que concedeu a segurança em definitivo, confirmando a liminar anteriormente deferida, para o fim de assegurar o direito da impetrante de não ter de se submeter à exigência do ICMS em razão da importação da aeronave objeto de arrendamento mercantil.

Irresignada, apela a Fazenda Estadual (fls. 182/198), admitida como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada, buscando a reversão do julgado e o conseqüente decreto de improcedência do pedido inicial de modo que seja a impetrante compelida a efetuar o recolhimento do ICMS sobre o bem importado. Argumenta a título de razões recursais, em resumo, que o artigo 3º da Lei Complementar n° 87/96, ao tratar da não incidência do ICMS sobre operações de arrendamento mercantil se refere apenas a operações que se iniciam e terminam no território nacional, não albergando operações de importação de bens do exterior. Nesse passo, consigna que o ICMS deve ser recolhido na operação praticada pela impetrante, nos termos do quanto disposto no artigo 155, IX, alínea "a", da Carta Magna. Em remate, assevera que a impetrante deve se submeter gerador, sendo certo que a nacionalização de qualquer bem proveniente do exterior resultará na obrigação do recolhimento do Imposto de Importação e do IPI, e, conseqüentemente, do ICMS, no exato momento em que se materializa a hipótese de incidência da exação quando do desembaraço aduaneiro.

Recurso devidamente recebido e processado (fls. 202), sobrevieram as contrarrazões da impetrante a fls. 208/236. Há reexame necessário.

É o relatório.

II. FUNDAMENTO E VOTO.

1. Nego provimento aos recursos oficial e voluntário. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por X contra ato atribuído ao senhor CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO EM GUARULHOS (PF-11), objetivando o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre operação de importação de bem uma aeronave da marca Pilatus, Modelo PC 12/47, ano 2 006, nova de fábrica, número de série 738) objeto de contrato de arrendamento mercantil firmado com empresa norte americana, por prazo determinado de 48 meses, sem opção de compra.

2. Não se perca de vista, no caso, a lição do I. Desembargador AROLDO VIOTTI (AP. Cível n.° 0356693-19.2009.8.26.0000, GUARULHOS, julgado pela C. 11a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, em 20/12/2010): "Inicialmente, o Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, entendia ser a regra do artigo 3.°, inciso VIII, da Lei Complementar n° 87/96 que isenta o contribuinte do recolhimento de ICMS em contratos de "leasing", aplicável exclusivamente às operações internas, jamais quando o bem fosse objeto de importação, uma vez que a Constituição prevê a incidência do referido tributo sobre a entrada de mercadoria proveniente do exterior, sem qualquer ressalva, não tendo qualquer relevância o contrato subjacente a tal operação." Mas, wa Suprema Corte, por seu Plenário, modificou o posicionamento a respeito do tema, considerando isentas do recolhimento do ICMS no desembaraço aduaneiro as operações de arrendamento mercantil envolvendo bem importado. O V. Acórdão paradigma, da relatoria do Min. EROS GRAU, é neste sentido:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃOINCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto - diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil - é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". (g.n.).3. A incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem) , o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário. Veja-se o texto constitucional:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação da EC 03/93)
( . . . )

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação da EC 03/93)

(...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; " (Redação da EC 33/01)

4. A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível exatamente o que foi dito: circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica. A E. C. n.° 33/01 talvez tenha pretendido alterar completamente o panorama citado, aduzindo que cabe o tributo na importação de bem, seja por quem quer que seja, qualquer que seja o objetivo. Salvo se o Congresso Nacional, na função derivada, residual e limitada de emendar a Constituição, tudo possa, não pode ele criar um novo imposto de importação, estadual, que é praticamente o que se diz em interpretação literal.

4.1. A lei maior tem palavras técnicas e assim deve ser interpretada. Vale a lição dos hermeneutas norte-americanos, citados por RUI ('Impostos Interestaduais'; >in' 'Obras Completas', v. XXIII, t. II/3-4): 'Technical words, pertaining to any science, art or trade are to be understood in a technical sense' (Sutherland); Where technical words are used in reference to a technical subject, they are primarily interpreted in the sense in which they re understood in the science, art or business in which they have acquired it' (Maxwell).

Imposto de circulação de mercadorias não deve incidir sobre locação de bem que não é mercadoria. Assim se tem decidido, inclusive nesta Câmara:

'9136410-7.2009.8.26.0000 Apelação/ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator: SÉRGIO GOMES. Guarulhos. 9ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 24/11/2010 Outros números: 0993163.5/9-00, 994.09.234054-2. Ementa: Apelação cível - Mandado de Segurança - Direito Tributário - ICMS - Importação de aeronave - Arrendamento mercantil - Leasing - Não se caracteriza fato gerador do ICMS - Não basta a ocorrência da importação - Sentença concessiva da segurança mantida - Recurso voluntário desprovido - Reexame necessário desacolhido. 0204634-80.2008.8.26.0000 Apelação Relator: Sidney Romano dos Reis. Guarulhos. 6a Câmara de Direito Público Data do julgamento: 13/12/2010 Outros números: 994082046342. Ementa: Apelação Cível - Mandado de Segurança - ICMS - Transporte aéreo - Leasing - Sentença que denegou a segurança Recurso voluntário do impetrante - Alegação de não incidência do ICMS por ausência do fato gerador - Admissibilidade - A natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil (leasing), nas hipóteses de não haver, ao final do ajuste, opção de compra do bem, determina a não incidência do ICMS sobre as importações de aeronaves, peças e equipamentos do exterior, ainda que sob a égide da EC 33, de 2 001 - Precedentes dos C STF, STJ e desta Câmara de Direito Público. R. Sentença reformada - Segurança concedida- Recurso voluntário provido.

4.2. Irrespondíveis os argumentos do E. Desembargador GONZAGA FRANCESCHINI:

APELAÇÃO CÍVEL N. 188.478-5/1-00. REL. DESEMBARGADOR GONZAGA FRANCESCHINI, JULGADA EM 07.05.2004. "(....) O inciso VIII do artigo 3. ° da Lei Complementar n° 87, de 13.09.96, determina a não incidência do ICMS nas "operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário". 0 arrendamento mercantil, conhecido também como "leasing", é uma operação de financiamento muito próxima da locação, na qual uma instituição financeira concede a outrem o uso de equipamentos ou máquinas, mediante o pagamento de um aluguel por longo prazo, facultado ao arrendatário o direito de comprar o bem ao fim do contrato, pagando o preço residual. Verifica-se, pois, que no instituto do arrendamento mercantil não há operação mercantil de compra e venda e, por conseqüência, a transferência da titularidade do domínio do bem arrendado, mas mera locação, e seu objeto não se enquadra no conceito de mercadorias, de modo que não se configura a ocorrência do fato gerador do ICMS, a ensejar a incidência do imposto. Na hipótese dos autos, inocorreu a incorporação da aeronave ao patrimônio da impetrante, mediante venda, de sorte que não há a incidência do tributo. A cobrança do imposto só será legítima se, no final do contrato, a impetrante optar pela compra da aeronave, situação que ainda não se verificou. Enquanto a arrendatária não exercer a opção de compra, os valores dos bens são escriturados no ativo imobilizado especial, como bem de terceiro, consoante o disposto no artigo 3.°

da Lei n° 6.099/74. Inobstante a Constituição Federal estabeleça a incidência do ICMS "sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar do bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento..." (alínea "a" do inciso IX do § 2o do artigo 155) , deve ser observado, na espécie, o disposto no inciso VIII do artigo 3º da Lei Complementar n° 87/96, em obediência ao que determina o inciso XII do § 2.° do artigo 155 da Carta Maior. Mesmo porque a dicção constitucional refere-se a entrada de mercadoria, hipótese diversa da figura do arrendamento, regido por regime jurídico especial da Lei n° 6.099/74. E as aeronaves provenientes do exterior, convenha-se, não se destinam a consumo ou para integrar o ativo fixo do estabelecimento. Cumpre assinalar que a Lei Complementar n° 87/96, ao cuidar da hipótese de não incidência tributária sobre operações de "leasing", não faz qualquer distinção entre bens arrendados dentro ou fora do país, de sorte que inaplicável é o princípio da territorialidade. Portanto, não efetivada a transferência da titularidade dos bens importados para o patrimônio da autora, em face da não verificação de uma operação de venda, e sim mera locação, não há a incidência do imposto.'

5. Também assim entende a Suprema Corte, que como se sabe vai decidir sobre o tema com repercussão geral:

'RE 553663 AgR /RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 18/12/2007. Segunda Turma EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contrato de arrendamento mercantil. Leasing. Inexistência de opção de compra. Importação de aeronaves. Não incidência do ICMS. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC n° 33/2001.' 'RE 194255 AgR /SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 24/06/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma AGTE.(S): ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S): PGE-SP - TELMA BERARDO AGDO.(A/S): TAM TAXI AÉREO MARÍLIA S/A
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ARTIGO 155, II, DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. AUSÊNCIA DE OPÇÃO DE COMPRA. 1. Importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing sem a posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior"

Agravo regimental a que se nega provimento.'

6. Assim sendo, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Estadual e desacolho o reexame necessário, mantendo-se incólume a r.sentença objurgada.

WALDO LUI2

Relator

_______

Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 8/6/2011 08:57

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