Rodolfo Landim poderá vender as ações ordinárias de emissão da empresa OGX

LUIZ RODOLFO LANDIM MACHADO ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA em face de ITAÚ UNIBANCO S/A (1º réu); ITAÚ CORRETORA DE VALORES S/A (2º réu); OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S/A (3º réu) e EIKE FUHRKEN BATISTA (4º réu), alegando, em síntese, que trabalhou no grupo EBX de 16/05/2006 a 30/04/2010, recebendo como remuneração o pagamento de pro labore e de bônus juntamente com a celebração de Contrato de Opção de Compra de Ações. Afirma que o aludido contrato contém cláusula de bloqueio que o impede de dispor livremente de suas ações até 26/11/2011 ou até que o preço de aquisição dos ativos seja quitado, o que ocorrer por último.

Aduz que exerceu as Opções Correntes datadas de 26/11/2008 e 26/11/2009, correspondentes a 3.693.900 (três milhões, seiscentos e noventa e três mil e novecentas) ações ordinárias, respectivamente tendo sido celebrados Instrumentos Particulares de Confissão de Dívida datados de 26/11/2008 e de dezembro de 2009. Tais instrumentos contratuais permitem a utilização do produto da venda de suas ações para quitação das Opções Correntes exercidas e vinculam o início da contagem do prazo para o respectivo pagamento à existência de oportunidade de venda no mercado acionário ou em alienação privada.

Esclarece que em 03/11/2009 o 1º réu transferiu as 3.693.900 ações ordinárias para a custódia do 2º réu que é responsável pela movimentação de sua conta de custódia e pelas operações de compra e venda junto à BM&F Bovespa.

Informa que em 03/05/2010 consumou-se, por correspondência, sua exclusão dos quadros do Grupo EBX, tornando-se abusiva e onerosa a respectiva cláusula de bloqueio.

Argumenta que o 1º e 2º réus praticaram ato ilegal ao impedir a negociação de suas ações de emissão da OGX para outra instituição financeira sob o fundamento de que o 3º réu encaminhou carta mantendo a ordem de bloqueio.

Assim, diante desse contexto, alega violação ao seu direito de propriedade e de livre associação bem como aos princípios da boa-fé, da função social do contrato e da livre circulação de ações e pretende, ab initio, a concessão de tutela antecipada para determinar que o 1º e 2º réus efetuem a transferência imediata das 5.540.900 ações ordinárias emitidas pelo 3º réu para custódia do Banco Bradesco, registro na CBLC-72-8 (Bradesco S.A. CTVM) em seu nome, cujo código de investidor é 223252208 e para que o 3º e 4º réus se abstenham de praticar qualquer ato de interferência junto ao Banco Itaú-Unibanco (1º réu) e à Itaú Corretora (2º réu) que restrinja seu direito na qualidade de acionista da sociedade, sob pena de multa diária no valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) por descumprimento desta.

Ao final, requer a confirmação da tutela antecipada concedida para reconhecimento de nulidade da cláusula 3.3 do Instrumento particular de Contrato de Opção de compra de Ações firmado em 11/04/2008, a partir do dia 30/04/2010 (ocasião em que deixou de integrar a administração das empresas do Grupo EBX) e para determinar que o 1º e 2º réus promovam a transferência das 5.540.900 (cinco milhões, quinhentos e quarenta mil e novecentas) ações ordinárias do autor de emissão da OGX para a custódia do Banco Bradesco, sob pena de multa diária de, no mínimo, R$50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Por fim, requer a intimação da CVM para atuar na qualidade de amicus curiae . Com a inicial vieram os documentos de fls. 24/120. Decisão prolatada a fls. 122 determinando a citação dos réus para estabelecimento do contraditório antes da apreciação da medida antecipatória. Interposição de embargos de declaração contra decisão de fls. 122 que restaram improvidos a fls. 135. Interposição de agravo de instrumento a fls. 139/154 contra a decisão de fls. 122. Decisão prolatada pela 3ª Câmara Cível a fls. 161/162 deferindo o pedido de efeito suspensivo para autorizar a transferência das 3.693.900 ações ordinárias de propriedade do agravante para custódia da Bradesco Corretora.

Regularmente citados, apresentaram o 1º e 2º réus contestação a fls. 217/223 alegando, em síntese, que eram depositários das 5.540.900 (cinco milhões, quinhentos e quarenta mil e novecentas) ações de emissão do 3º réu.

Afirmam que a negociação das ações entre o autor e o 4º réu se deu através de contrato de opção de compra de ações, com cláusula de bloqueio que impedia que o autor dispusesse das ações até 26/11/2011 ou até que o preço de aquisição dos ativos fosse quitado, o que ocorrer por último. Assim, sendo os réus meros depositários, não podem violar dispositivo do contrato celebrado entre o autor e o 4º réu. Alegam que limitaram-se a cumprir o contrato celebrado na forma do art. 629 do CC, não cabendo a elas avaliar a abusividade ou não da cláusula de bloqueio, razão pela qual postula a improcedência do pedido autoral.Juntou documentos a fls. 224/232.

Devidamente citados, apresentaram o 3º e 4º réus contestação a fls. 233/248 na qual alegam, em síntese, que o 4º réu concedeu ao autor por intermédio do contrato de opção de compra de ações celebrado em 11/04/2008, o direito de opção de compra de até 10.298.357 ações sem receber nenhuma contraprestação por isso.

Aduz que tal contrato foi firmado de modo gratuito, sendo portanto muito vantajoso para o autor. Assim sem ter a obrigação de despender nenhum montante o autor exerceu o direito de opção de compra de 5.540.900 ações ordinária da OGX, adquirindo-se pelo preço de US$0,148 cada, valor consideravelmente menor do que a atual cotação de tais ações no mercado (U$9,00). Afirma que a cláusula impugnada pelo autor é válida e eficaz pois impõe restrição pactuada livremente entre as partes, não violando, portanto, o princípio da livre circulação das ações nem direito essencial do acionista. Argumenta que o aludido princípio não é absoluto e pode sofrer restrições.

Acrescenta, ainda, que a restrição à circulação das ações é temporária e foi pactuada livremente entre as partes, independentemente de ser o autor administrador da companhia. Desta forma requer a improcedência dos pedidos formulados. É O RELATÓRIO. DECIDO. O processo está maduro para imediato pronunciamento judicial, não havendo qualquer necessidade de dilação probatória.

Há nos autos elementos suficientes para o julgamento antecipado da lide, de forma que admitir sua extensão representa maltrato ao princípio que prima pelo tempo razoável do processo. Igualmente não se justifica o chamado da CVM como amicus curiae, porquanto a questão litigiosa reside na apreciação da eficácia de determinada cláusula restritiva existente em Contrato de Opção de Compra de Ações celebrado entre o autor e o 4º réu, após o rompimento do ajuste. Assim, a hipóteses dos autos dispensa o pronunciamento da reguladora.

CAPÍTULO I

Relação entre o autor e o 4º réu (Sr. Eike Fuhrken Batista)

Quanto ao mérito, a questão submetida à apreciação refere-se à averiguação da possibilidade de cláusula restritiva integrante de Contrato de Opção de Compra de Ações celebrado entre o autor e o 4º réu, produzir efeitos após o rompimento do ajuste por vontade deste, conforme se vê da correspondência juntada a fls. 94. Tal cláusula impede a cessibilidade de ações adquiridas pelo autor durante o prazo estabelecido pelas partes. Cabe esclarecer que de acordo com o princípio da autonomia das vontades que rege as relações contratuais é permitido aos contraentes estabelecerem cláusulas restritivas ao direito de alguns deles. Dentro desse contexto, durante a vigência do contrato tal cláusula é inteiramente válida. Questiona-se, apenas, sobre a possibilidade de tal cláusula produzir efeitos mesmo após o rompimento do ajuste, impedindo que o autor exerça plenamente os poderes inerentes ao domínio sobre as ações adquiridas do réu que unilateralmente rompeu o vínculo contratual firmado. Impõe-se, dentro desse contexto, uma releitura do aludido princípio diante das circunstâncias fáticas dos autos e considerando, como já foi ressaltada, a circunstância de que o contrato foi rompido pelo 4º réu dentro do prazo de sua vigência.

De início, cabe desvendar o propósito da inserção da aludida cláusula de barreira no contrato firmado, impedindo que as ações circulem antes do prazo estabelecido, sendo certo haver a possibilidade de transmissibilidade relativa das ações, mormente quando o prazo determinado contratualmente é razoável. Verifica-se, não raro, que a referida cláusula de barreira encontra justificativa no propósito de fidelização decorrente de notório conhecimento do autor sobre a matéria objeto do contrato, objetivando estimulá-lo a empreender esforços para o bem da sociedade e, mediatamente, para todos os sócios. No entanto, rompido o contrato por ato unilateral do 4º réu, deixa de existir a fidelização, tornando-se desnecessária a permanência da restrição.

A solução da controvérsia escapa, assim, da análise da questão preliminar sobre a possibilidade de estabelecer prazo para a circulabilidade das ações, mas sim de se verificar, no caso concreto, se permanece hígida tal restrição, considerando o rompimento da sociedade do autor e do 4º réu, motivado por este último. A propósito, repita-se, vale a leitura do documento de fls. 94, onde se prova que o desligamento do autor decorreu de ato exclusivo do 4º réu.

Nele foi dito: 'Aproveito o ensejo para consignar meus agradecimentos pelos serviços prestados até a presente data, bem como meus protestos da mais elevada estima e consideração'. Indispensável, portanto, entender a razão do estabelecimento de uma cláusula restritiva; qual o seu propósito e se ainda persiste, considerando o caso concreto em disputa. Como dito anteriormente, a manutenção da cláusula de restrição temporária da circularidade das ações, decorre de alguma circunstância.

No caso, a letra 'b' dos 'considerandos' do respectivo contrato, a fls. 36 estatuí que: 'O outorgante é, por meio da Centennial Asset Mining Fund LLC, o acionista controlador da OGX e deseja incentivar que o outorgado empreenda os seus melhores esforços em prol da Companhia e que tenha interesses devidamente alinhados com os interesses de seus demais acionistas, por meio da outorga de opções de compra de ações da OGX de propriedade do outorgante'.

Assim, a cláusula de barreira objetivava manter o autor comprometido com o projeto a ser desenvolvido pelas partes, mantendo, para tanto, uma espécie de fidelização à sociedade. Sobre a questão, a doutrina reconhece a motivação especial dos acionistas, como justificativa para estabelecer-se uma cláusula de barreira. Neste sentido, veja-se, a título de ilustração, o comentário de Modesto Carvalhosa em sua obra 'Comentários à lei das sociedades anônimas': 'Daí provinha a regra de livre cessibilidade. Esse princípio, no entanto, não é mais absoluto na doutrina e nas legislações deste século.

Evoluiu-se no sentido de se admitirem restrições à cessão de ações. Argumenta-se que é necessário difundir a sociedade anônima e permitir que se adapte este tipo societário aos casos em que, por um lado, o número de sócios não se afina com a estrutura de uma sociedade limitada e, por outro, a qualidade de acionista tenha certa importância, como nos casos de sociedades familiares ou cuja atividade empresarial demande certa motivação' (obra citada, 1º volume, 4ª edição, 2002, p. 36) Ocorre que a referida e lógica fidelização desaparece quando a sociedade é desfeita com o afastamento do autor por ato voluntário e unilateral do 4º réu. Ou seja, não estando mais vinculado à sociedade esvazia-se a motivação da cláusula de limitação temporária da circulação das ações, justificando-se, assim, a procedência do pedido de liberação do ônus imposto pela aludida cláusula. Esvaziada a motivação da cláusula, não permanece hígido o propósito de mantê-la.

CAPÍTULO II

Relação do autor com o 1º e 2º réus (ITAÚ UNIBANCO S/A e ITAÚ CORRETORA DE VALORES S/A)

A OGX contratou o 1º réu para atuar na qualidade de agente escriturador e a 2ª ré como sociedade corretora. Afirma o autor que quando saiu do grupo EBX solicitou ao 1º e 2º réus a liberação e transferência de suas ações, não obtendo êxito. Os réus, por sua vez, em defesa, sustentam que agiram como meros depositários cumprindo o estabelecido no contrato firmado entre o autor e o 4º réu, não lhes cabendo avaliar a abusividade de cláusula contratual. Inobstante os argumentos defensivos utilizados pelo 1º e 2º réus, não há como acolhê-los, em especial porque não resistiram ao argumento de que o autor exerceu a opção de compra das ações.

Cumpre registrar que a cláusula de barreira não se destina a terceiros - no caso os meros depositários -, somente às partes integrantes do contrato, não havendo, repita-se, vinculação do contrato havido entre o autor e o 4º réu. Dessa forma, sendo o autor titular das ações, não poderiam os réus negar a transferência dos títulos, argumentando, para tanto, haver cláusula contratual que a eles não alcança, prevendo uma restrição. Acrescente-se, ainda, que o contrato destinado ao autor e 4º réu impede a livre circulação das ações por um prazo determinado, silenciando, contudo, no tocante à transferência da custódia das ações. Tanto assim que o egrégio Tribunal de Justiça deferiu, em antecipação de tutela, o pedido referente à transferência das ações para o Bradesco. Conclui-se, então, que o 1º e o 2º réus extrapolaram ao agir conforme determinação de terceiros, interferindo num contrato do qual não fizeram parte.

CAPÍTULO III

Relação do autor com o 3º réu (OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S/A)

O autor trabalhou como administrador da OGX (3º réu). O objeto da lide refere-se à validade e eficácia de cláusula contratual de bloqueio integrante de contrato celebrado entre o autor e o 4º réu. Pretende o autor que o 3º réu se abstenha da prática de ato de interferência perante o 1º e 2º réus que restrinja direito essencial de transferência de ações de sua titularidade. Com efeito, não pode a OGX interferir em relação jurídica estabelecida entre terceiros (1º e 4º réu). ] Esclareça-se, por oportuno, que a carta endereçada ao 1º e 2º réus, conforme consta de fls. 05 e 06, é a prova da indevida interferência do 3º réu, porquanto não impugnada, incidindo aí a norma contida no artigo 302 do Código de Processo Civil que revela o princípio do ônus da impugnação especificada.

Ou seja, a alegação da correspondência que supostamente foi enviada aos 1º e 2º réus para coibirem a pretensão de transferência das ações afirmada pelo autor, é verdadeira na medida em que não foi resistida pelo 3º réu em sua contestação.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS formulados pelo autor em face dos réus para: 1) declarar a ineficácia da cláusula 3.3 do contrato de opção de compra de ações celebrado entre o autor e o 4º réu, a partir do desligamento do autor da sociedade, ou seja, 30/04/2010 (fls.94); 2) confirmar a decisão a fls. 256/259 proferida pela Terceira Câmara Cível em sede de agravo de instrumento nº 0019064-11.2011.8.19.000 que antecipou tutela pleiteada; 3) determinar que o 3º e 4º réus se abstenham de praticar qualquer ato de interferência junto ao Banco Itaú-Unibanco (1º réu) e à Itaú Corretora (2º réu) que restrinja seu direito na qualidade de acionista da sociedade, sob pena de multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento desta; 4) determinar a transferência de 1.847.000 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil) ações ora depositadas no Itaú Unibanco (1º réu) para custódia da Bradesco Corretora, sob pena de multa diária de, no mínimo, R$10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento desta.

Como consectário da procedência dos pedidos, fixo os honorários em 10% sobre o valor atribuído à causa a ser suportado pelos réus, assim como eventuais custas processuais.

P.R.I.