Serviço de habilitação de celular é isento de ICMS

Serviço de habilitação de celular é isento de ICMS

A Telma Celular ganhou a disputa com o Estado do Maranhão, que questionava a legalidade da cobrança de ICMS sobre a habilitação de telefones celulares. A 2ª Turma do STJ entendeu que o imposto incide somente na atividade final, que é o serviço de telecomunicações propriamente dito, "e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária".

O relator do recurso especial, ministro Franciulli Netto, ressaltou que, desde fevereiro passado, este vem sendo o entendimento consolidado pela 1[ Seção, encarregada de dirimir questões relativas ao Direito Público. A habilitação de telefonia móvel não está prevista no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) como sujeita à incidência do tributo.

O recurso especial pretendia desconstituir acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que deu razão à empresa Telma Celular no sentido de que não incidiria ICMS sobre serviço de habilitação, já que não está descrito no conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, contido na Lei Geral de Telecomunicações.

Ocorre que o Convênio ICMS 69/98 firmou entendimento em relação à incidência desse imposto nas prestações de serviços de comunicação. Por ele, o ministro da Fazenda e os secretários de Fazenda dos estados e do Distrito Federal, decidiram que os valores cobrados a título de habilitação se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação.

Ainda assim, os embargos de declaração (recurso que visa a esclarecer o acórdão) apresentados pelo Estado do Maranhão foram rejeitados pelo TJ/MA, porque o acórdão que declarou a ilegalidade (e não a inconstitucionalidade) do convênio não infringiu normas constitucionais e tampouco do Código de Processo Civil, como invocado pelo apelante.

Em nova tentativa, o Estado do Maranhão ingressou com recurso especial no STJ. Alegou ofensa ao artigo 481 do CPC, "que ordena que a inconstitucionalidade alegada por qualquer das partes no âmbito dos tribunais só pode ser declarada pelo pleno". Argumentou ainda que não teria mais vigência o artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações e que haveria divergência entre decisões de diversas cortes no sentido de que a habilitação de telefone celular é serviço de comunicação, portanto sujeito à cobrança de ICMS.

O relator, ministro Franciulli Netto, ressaltou que os estados e o Distrito Federal não podem alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de habilitação de telefonia móvel celular para, "mediante convênios estaduais, tributá-la por meio do ICMS". Isso é vedado conforme o artigo 110 do Código Tributário Nacional.
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