Trabalhador agredido por dono de rede de fast-food será indenizado por dano moral

PROCESSO TRT/SP No 0002800-49.2009.5.02.0084

RECURSO ORDINÁRIO DA 84ª VT DE SÃO PAULO

RECORRENTE: X LTDA ME

RECORRIDO: R.R.C.

DANOS MORAIS. ATO DE EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Não pode a reclamada querer socorrer-se do fato da agressão ter sido consumada por um outro empregado (gerente), tendo em vista que o empregador é responsável pela reparação civil, tendo em conta os atos de seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele, conforme preconiza o art. 932, III doCódigo Civil.

Inconformada com os termos da r. sentença de fls. 172/180, complementada pela de embargos declaratórios de fls. 207, que julgou Procedente em Parte a reclamação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamada com as razões de fls. 182/, em que aduz preliminar de suspeição de testemunha e, no mérito, se insurge contra o deferimento dos pedidos de pagamento de saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais, multa do art. 477 da CLT, multa do art. 467 da CLT, horas extraordinárias e indenização por danos morais.

Tempestividade observada. Preparo providenciado (fls. 202/204). Contrarrazões apresentadas às fls. 214/217.

É o relatório.

VOTO

Conhece-se do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR

SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA

A reclamada afirma que o depoimento da testemunha trazida pelo reclamante, Sr. Edmilson Vitorino da Silva, não deve ser considerado para o presente feito, por haver entre reclamante e testemunha, troca de favores, uma vez que o reclamante compareceu como testemunha, em audiência que a testemunha moveu contra a reclamada.

A testemunha foi contradita em audiência por troca de favores. Inquirida, afirmou que “o reclamante acompanhou o depoente até à audiência, mas não serviu de testemunha.

O MM. Juízo de origem indeferiu a contradita aplicando a Súmula 357 do C. TST.

O fato de a testemunha litigar contra a reclamada não a torna suspeita, nos termos da Súmula 357 do Colendo TST. Ademais, o reclamante não prestou depoimento em favor da testemunha.

Rejeita-se a preliminar.

MÉRITO

SALDO DE SALÁRIO

A reclamada afirma ser indevido o saldo de salário de 05 dias do mês de abril/08, pois o reclamante foi dispensado em 14.05.08, tendo recebido o saldo de salário de 14 dias, bem como por não ter o reclamante postulado salário de abril/08 na inicial.

Na inicial o reclamante noticia que foi dispensado no dia 05.04.08, recebendo as verbas rescisórias no dia 14.05.08, tendo sido obrigado a assinar aviso prévio com data retroativa de 15.04.08, no momento da assinatura do TRCT. No item 5 da inicial (fls. 07), o reclamante postula o pagamento do saldo salarial de 05 dias de abril/08.

No TRCT de fls. 24, consta o pagamento do saldo de salário de 14 dias referente a maio/08.

Além da reclamada não ter impugnado o pedido especificamente (arts. 302 e 303 do CPC), é certo que não comprovou o pagamento dos 05 dias de abril/08, já que reconhece que o reclamante trabalhou até o dia 05.04.08, sendo irrelevante a r. sentença ter considerado válido o aviso prévio e reconhecido a dispensa em 15.04.08.

Mantém-se.

13º SALÁRIO PROPORCIONAL

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de 5/12 avos de 13º salário proporcional, afirmando serem devidos, apenas, 3/12 avos, tendo em vista que o reclamante faltou de forma injustificada do dia 06 ao dia 14.04.08 e do dia 16 até o final do mês, não sendo, também, devido o 13º salário referente ao mês de maio/08, porquanto a rescisão deu-se em 14.05.08.

Da fundamentação da r. sentença, notadamente, do tópico “Ruptura do Pacto Laboral”, decorre que a extinção do contrato de trabalho deu-se em 14.05.08, e não em 15.05.08, como constou do tópico “Verbas Rescisórias”, que não traz fundamentação da ruptura, tratandose, portanto, de mero erro material.

O reclamante, durante o mês de abril/08, trabalhou somente 07 dias, do dia 1º ao dia 05, como confessa e, no dia 15.04.08, data em que assinou o aviso prévio de fls. 23, sendo o dia 14.05.08, a data da extinção do contrato de trabalho.

O 13º salário corresponde a 1/12 avos da remuneração do empregado por mês de serviço, considerando-se como mês integral a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho, sendo deduzidas do mês as faltas injustificadas (Lei nº 4.090/62, art. 1º, §§ 1º e 2º e art. 2º).

Considerando que no mês de abril/08 o reclamante trabalhou menos que 15 dias, o mesmo ocorrendo em maio/08, são devidos, apenas, 3/12 de 13º salário proporcional.

Reforma-se a r. sentença para determinar que o 13º salário proporcional é devido no importe de 3/12 avos.

FÉRIAS PROPORCIONAIS

A reclamada assevera que as férias proporcionais foram quitadas.

A r. sentença deferiu o pedido de férias proporcionais acrescidas de 1/3 (5/12 avos).

O TRCT de fls. 24, cujo valor o reclamante confessa que recebeu (fls. 06), comprova a quitação das férias proporcionais acrescidas de 1/3 (5/12 avos).

Reforma-se a r. sentença para afastar a condenação ao pagamento de férias proporcionais acrescidas de 1/3 (5/12 avos).

MULTA DO ART. 477 DA CLT

A reclamada afirma que as verbas rescisórias foram pagas no prazo legal, sendo indevida a multa prevista no art. 477 da CLT.

O só fato de a reclamada ter deixado de pagar saldo salarial de abril de 2008 não dá direito ao pagamento da multa, de modo que prospera o seu inconformismo.

Reforma-se para excluir a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8°, da CLT.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

A reclamada insurge-se contra a multa do art. 467 da CLT.

Em razão do não pagamento do saldo de salário de abril/08, resta devida a multa do art. 467 da CLT sobre o saldo salarial.

Mantém-se.

JORNADA EXTRAORDINÁRIA

A reclamada insurge-se contra as horas extraordinárias, aduzindo que o reclamante folgava às terças-feiras, que o reclamante não confirmou em depoimento pessoal a jornada declinada na inicial, que o depoimento da testemunha trazida pelo reclamante deve ser desconsiderado por suspeição e por ser contraditório, inclusive, quanto aos feriados, que a testemunha Edmilson disse que não anotava o cartão de ponto, porém nada falou a respeito do reclamante, que os cartões de ponto eram preenchidos pelos próprios empregados, que deve ser excluído da condenação o período anterior a 02.01.08 e as horas extraordinárias referentes às quintas-feiras, pois a testemunha Edmilson não laborou em período anterior a janeiro e folgava às quintas-feiras, que deverá ser descontado o período de abril e maio/08, em que o reclamante não trabalhou.

Os controles de frequência juntados com a defesa (fls. 123/125, consignam horários de entrada e saída uniformes, desservindo como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extraordinárias, que passa a ser do empregador, devendo prevalecer a jornada declinada na inicial, posto que dele não se desincumbiu, conforme dispõe o inciso III, da Súmula nº 338, do C. TST.

No entanto, o reclamante divergiu um pouco no depoimento pessoal, acerca da jornada declinada na inicial. O reclamante afirmou, na inicial, que trabalhava aos domingos, segundas e quartasfeiras, das 18:00 às 03:00, às quintas-feiras, das 18:00 às 03:40 horas e, às sextas e sábados, das 20:00 às 06:00 horas, sempre com intervalo de 15 minutos para refeição e descanso e folgas às terças-feiras. Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou que quando o outro garçom não folgava, ia embora às 02:40 ou 02:50 horas e, que às quintas-feiras trabalhava das 18:00 às 03:40 ou 04:00 horas.

A testemunha trazida pelo reclamante, cuja contradita foi acertadamente rejeitada, sendo válido o depoimento, declinou jornada um pouco diversa da inicial, afirmando que ambos trabalhavam de domingo à quinta-feira, das 18:00 às 03:00 e, às sextas e sábados, das 20:00 às 05:00 horas, com intervalo de 10 minutos. Afirmou, ainda, a testemunha nunca registrou horário em cartão de ponto e que todos os empregados trabalhavam nos feriados.

A testemunha trazida pela reclamada, por sua vez, afirmou que trabalhava das 18:30 às 02:00 ou 02:15 horas, a semana inteira, que nas sextas e sábados, trabalhava das 20:00 às 04:00 horas, com uma folga semanal, o mesmo ocorrendo com o reclamante. Afirmou, ainda, a testemunha, que anotava os horários no cartão de ponto, que tinha uma hora de almoço e que trabalhou em alguns feriados e, nesses, o reclamante não trabalhou.

Todavia, o depoimento da testemunha deve ser visto com parcimônia, pois, a testemunha mostrou-se em diversos momentos equivocada quanto aos fatos, ora afirmando que o Sr. Luis Carlos era apenas gerente, ora chamando-o de “patrão”, bem como afirmando que nunca trabalhou no período da manhã, mas tinha 01 hora de almoço, de forma que seu depoimento se mostra frágil.

Considerando o teor dos depoimentos, tem-se como correta a valoração da prova testemunhal pela r. sentença, que fixou a jornada de trabalho do reclamante como sendo de domingo à quarta-feira, das 18:30 às 02:40 horas, às quintas-feiras, das 18:30 às 03:00 horas e, nas sextas e sábados, das 20:00 às 04:00 horas, sempre com 15 minutos de intervalo para refeição e descanso, bem como que o reclamante trabalhou nos feriados declinados na inicial.

Com efeito, o Juízo pode validamente arbitrar horários com base nas divergências fáticas apuradas na prova, notadamente na prova oral.

Ressalte-se que a r. sentença consignou na fundamentação da jornada extraordinária (fls. 177, 3º parágrafo), que o reclamante trabalhou efetivamente somente até o dia 05.04.08, comparecendo na reclamada somente em mais uma oportunidade, no dia 15.04.08, o que será observado na liquidação de sentença, sendo, portanto, vazio o inconformismo da reclamada.

Frise-se que não há que se falar em exclusão do período em que a testemunha trazida pelo reclamante não laborou ou usufruía folga. De aplicar-se o disposto na OJ nº 233 da SDI-I que prevê que “a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período”.

Mantém-se.

DANOS MORAIS

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, alegando que não houve agressão do gerente ao reclamante e sim, que o gerente foi agredido pelo reclamante; requer, alternativamente, a redução do montante fixado.

O reclamante aduz que no dia 05.04.08, ao conferir um valor pago por um cliente, foi repreendido pelo proprietário da reclamada, Sr. Luis Carlos, que alegou que tal conduta era duvidosa e que tal procedimento cabia a ele proprietário, dispensando o reclamante, em seguida; que dirigindo-se ao interior do local para trocar o uniforme e jantar, foi agredido fisicamente pelo Sr. Luis Carlos, que tentou atingi-lo com um banquinho, prendendo-o pelo pescoço.

A testemunha trazida pelo reclamante confirmou os fatos narrados na inicial, afirmando que “presenciou, quando estava na cozinha, o momento em que o reclamante estava comendo e o Sr. Luis chegou, discutiu com o reclamante; que o depoente viu quando o reclamante caiu; que viu o Sr. Luis dando um murro no reclamante e este caiu; que o cozinheiro Gil estava junto com o depoente e também presenciou esse fato; que não se recorda exatamente o horário, mas era por volta de 12:30 ou 01:00 hora; que o reclamante não agrediu o Sr. Luis; que o depoente já havia relatado que no dia dos fatos, o reclamante veio do salão, subiu no vestiário e depois, veio até a cozinha, onde sentou em um banquinho para comer; que o reclamante não estava embriagado; … que se recorda que a agressão ocorreu em abril de 2008; … que não viu o Sr. Luis no chão; que não viu o reclamante beber no local de serviço; que nunca viu o reclamante embriagado no local de serviço”.

A testemunha trazida pela reclamada, por sua vez, não soube precisar os fatos, afirmando, apenas, “que o patrão estava no chão; ... que o depoente estava de costas e quando se voltou, viu o Sr. Luis no chão; que o depoente afirma que no dia da agressão tinha mais alguém lá, mas o depoente não se recorda de quem estava no local; que não sabe o motivo pelo qual houve a briga”.

As agressões física e moral são inegáveis.

O enquadramento jurídico do dano moral está na ocorrência do excesso, da má conduta, seja ela de má-fé, dolosa ou simplesmente leviana e irresponsável, a caracterizar ilicitude, o que se vê no presente caso.

Com efeito, a conduta mantida pela reclamada atentou contra a incolumidade física e contra a dignidade do reclamante, afetando diretamente seus sentimentos e expondo-o vexatoriamente perante seus colegas de trabalho, causando-lhe constrangimentos e dissabores, pelo que restam configurados os requisitos para o deferimento da indenização por danos morais.

Ressalte-se, que o dano moral se caracteriza pelo simples fato da violação da intimidade, honra ou dignidade da pessoa, de modo que a tristeza, o dissabor, a dor, a vergonha, ou seja, os sentimentos decorrentes de tal lesão, prescindem de prova. Comprovados os fatos ensejadores da ofensa aos direitos da personalidade, presumese o dano moral, que prescinde de comprovação em juízo.

Ressalte-se que não pode a reclamada querer socorrerse do fato da agressão ter sido consumada por um outro empregado (gerente), tendo em vista que o empregador é responsável pela reparação civil, tendo em conta os atos de seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele, conforme preconiza o art. 932, III do Código Civil.

É certo que a reclamada deve primar por manter um ambiente de trabalho saudável, mantendo a ordem e o controle do que ocorre em seu estabelecimento, já que detém o poder diretivo.

No que pertine à postulada redução do valor arbitrado a título de indenização por danos morais, frise-se que não existe previsão legal regulamentando os critérios para a fixação do quantum indenizatório do dano moral, ficando geralmente a decisão ao prudente arbítrio do juiz, segundo critérios de bom-senso e moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à gravidade da ofensa, ao nível sócio-econômico do lesante e do lesado, à realidade da vida e às particularidades do caso concreto.

No caso em apreço, a r. sentença fixou a indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,50, cinco vezes o último salário do reclamante, que reflete de maneira correta a extensão do dano, a capacidade econômica das partes e o caráter educativo da punição.

Mantém-se.

ANTE O EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do Recurso Ordinário, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para (1) determinar que o 13º salário proporcional é devido no importe de 3/12 avos, (2) excluir a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8°, da CLT, e (3) afastar a condenação ao pagamento de férias proporcionais acrescidas de 1/3 (5/12 avos); mantida no mais a r. sentença recorrida, inclusive quanto ao valor atribuído à condenação.

ALVARO ALVES NÔGA

Relator