Reclamante intimado por meio de advogada consegue anular pena de confissão

A 4ª turma do TST afastou a penalidade e, declarando nulos todos os atos posteriores a ela, determinou o retorno dos autos à origem para que seja reaberta a fase de instrução processual.

Para se aplicar a pena de confissão em decorrência da ausência à audiência, a turma considerou imprescindível a intimação pessoal da parte. É necessário também que, no mandado, conste a informação de que, se não comparecer, os fatos alegados contra ela serão presumidos confessados.

De acordo a ministra Maria de Assis Calsing, relatora do recurso de revista, a determinação é disposta no artigo 343, parágrafo 1º, do CPC e a súmula 74, item I, do TST. A relatora citou também diversos precedentes nesse sentido, não só de outras Turmas do TST, mas também das Subseções Especializadas em Dissídios Individuais – SDI-1 e SDI-2.

Penalidade

No caso do processo julgado pela 4ª turma, o agente funerário trabalhou por pouco mais de três anos para uma empresa, e, segundo conta, prestou serviços para uma funerária, acumulando a função de motorista. Ele compareceu à audiência inicial, mas faltou à de prosseguimento, quando foi aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato e indeferidos todos os seus pedidos.

Ele recorreu ao TRT da 12ª região alegando que havia sido intimado apenas por meio de sua advogada, pelo Diário Oficial Eletrônico e teve a preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Inconformado, o trabalhador recorreu ao TST, que modificou a decisão regional. Para a ministra Calsing, ao contrário do que decidiu o TRT da 12ª região, a mera intimação do autor para audiência por meio da advogada não é condição suficiente para aplicação da confissão ficta.

• Processo relacionado: RR-459-75.2010.5.12.0039

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ACÓRDÃO
(4.ª Turma)

RECURSO DE REVISTA. INTIMAÇÃO DO RECLAMANTE PARA AUDIÊNCIA, POR MEIO DE ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CONFISSÃO FICTA. Para se declarar a confissão, em face do não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, é imprescindível a intimação pessoal das partes, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra elas alegados. Nesse diapasão - e ao contrário do que decidiu a Corte -a quo- - a mera intimação do Reclamante para audiência em que seria ouvido, por meio de sua advogada, não é condição suficiente para aplicação da penalidade de confissão ficta. Aplicação do disposto no art. 343, § 1.º, do CPC e na Súmula n.º 74, I, do TST. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-459-75.2010.5.12.0039, em que é Recorrente V.S. e são Recorridas SELMA STINGHER - ME e FUNERÁRIA SÃO JORGE LTDA.

RELATÓRIO

Contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região, a fls. 182/185, a qual negou provimento ao seu Recurso Ordinário, o Reclamante interpõe Recurso de Revista, postulando a reforma do julgado quanto à preliminar de nulidade por ausência de intimação pessoal para audiência de instrução.

Admitido o Apelo (a fls. 214), foram apresentadas contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante os termos do art. 83, II, do RITST.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

DA PENA DE CONFISSÃO FICTA - INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA, POR MEIO DE ADVOGADO

O Regional rejeitou a preliminar de nulidade da sentença, em razão da confissão ficta cominada.

Assim se pronunciou a Corte a quo:

-Sem razão, contudo.

Denoto da fls. 129 que a procuradora do autor (Dr.ª Giselle Righetto) foi devidamente intimada por meio do Diário Oficial Eletrônico - DOE para a audiência designada para o dia 14-04-2011, nos seguintes termos: Considerar-se ciente de que a audiência de prosseguimento, relativa aos autos supra, foi designada para o dia 14-04-2011 às 10h00min. As partes deverão comparecer para depor, sob pena de confissão, acompanhadas de suas testemunhas na forma do art. 825 da CLT.

Considerando que a Portaria PRESI/CR n.º 03 instituiu o Diário Oficial Eletrônico em 27-07-2005 no âmbito do TRT da 12.ª Região, não há falar em nulidade processual, por ausência de intimação postal.

Preconiza o art. 3.º da referida Portaria:

'O Diário Oficial Eletrônico disponibilizará todas as intimações e atos processuais e administrativos deste Tribunal, com certificação digital, ressalvados aqueles em que a lei processual exija a intimação pessoal e no jus postulandi, que seguirão a via convencional utilizada em cada Secretaria.'

Com efeito, escorreito o procedimento da Vara de origem de intimar as partes por meio do Diário Oficial Eletrônico, porquanto elas possuem procuradores devidamente constituídos nos autos e não se trata de hipótese de intimação pessoal.

Assim, diante da ausência injustificado do Reclamante na audiência de prosseguimento, impõe-se a aplicação dos efeitos da confissão ficta, consoante orienta o entendimento consubstanciado na Súmula n. 74 do TST:

'I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula n.º 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ n.º 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III - A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.'

Por outro lado, considerando o item III da Súmula 74, não há falar em conhecimento dos documentos colacionados pelo autor a fls. 131-159, ou seja, após a audiência instrutória, porquanto ao juízo compete a direção e condução do processo na forma do art. 765 da CLT.

Por fim, cabe mencionar que a pretensão de arquivamento do feito ao invés de aplicar os efeitos da revelia, carece de suporte legal, na medida em que tal possibilidade se restringe a hipótese prevista no art. 844 da CLT que trata da ausência injustificada na audiência inaugural e não na de prosseguimento.

Rejeito a preliminar.-

O Reclamante, em suas razões de Revista, defende a violação do art. 343, § 1.º, do CPC, já que ele impõe a necessidade da intimação pessoal para audiência em que deva ser ouvido, motivo pelo qual a pena de confissão ficta somente pode ser aplicada para aquele que, apesar de expressamente intimado, deixar de comparecer. O Recurso vem baseado em violação dos arts. 5.º, LV, da CF, 343, § 1.º, do CPC, 841, § 1.º, da CF e em divergência jurisprudencial.

A Revista alcança conhecimento.

Cinge-se a controvérsia em saber se a intimação para audiência de instrução (prosseguimento), por meio de advogado constituído nos autos, é suficiente para a aplicação da pena de confissão ficta.

Pois bem. Para se aplicar a pena de confissão, em face do não comparecimento à audiência de instrução e julgamento, é imprescindível a intimação pessoal da parte, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados.

Trata-se de aplicação do disposto no art. 343, § 1.º, do CPC, de aplicação subsidiária no Processo Trabalhista, segundo o qual -a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor-. Nesse sentido, inclusive, dispõe a Súmula n.º 74, I, do TST, ao preconizar que: -aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor-.

Nesse diapasão - e ao contrário do que decidiu a Corte a quo - a mera intimação do Reclamante para audiência, por meio de sua advogada, não é condição suficiente para aplicação da penalidade de confissão ficta.

É justamente nessa linha de raciocínio que vêm decidindo os vários órgãos julgadores desta Corte Superior, valendo colacionar os seguintes precedentes:

-RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA RECLAMADA PARA PRESTAR DEPOIMENTO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO. O art. 343, §§ 1.º e 2.º, do CPC exige a intimação pessoal da parte para comparecer à audiência em que prestará depoimento, com a cominação de confissão. A Súmula n.º 74 do TST determina a aplicação da pena de confissão à parte expressamente intimada com essa cominação. Se a parte não foi intimada pessoalmente da realização da audiência para depor, não pode ser prejudicada com a aplicação da pena de confissão. Não é válida a intimação realizada ao advogado da Reclamada e não à parte, o que impede a aplicação da pena de confissão. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 196840-45.1998.5.01.0019 , Relator Ministro Roberto Pessoa, Data de Julgamento: 30/6/2010, 2.ª Turma, DEJT: 13/8/2010.)

- RECURSO DE REVISTA - CONFISSÃO FICTA - INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO - PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL

1. A aplicação da confissão ficta está condicionada à intimação pessoal da parte com a advertência expressa dos efeitos decorrentes da ausência, nos termos desse artigo. 2. Assim sendo, a intimação do representante legal, por meio de publicação no Diário Oficial, não supre a exigência legal, acarretando a nulidade da aplicação da confissão ficta à Reclamante. Recurso de Revista conhecido e provido.- (RR - 291700-65.2004.5.02.0030 , Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 14/4/2010, 8.ª Turma, DEJT: 16/4/2010.)

-CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. Nos termos do artigo 343, § 1.º, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho), a parte deverá ser intimada pessoalmente para o comparecimento em juízo. Não observada tal formalidade, não há cogitar na aplicação dos efeitos da confissão ficta. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 72300-42.2001.5.16.0005 , Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 10/3/2010, 1.ª Turma, DEJT: 19/3/2010.)

-RECURSO DE REVISTA. CONFISSÃO -FICTA-. INTIMAÇÃO NA PESSOA DO REPRESENTANTE LEGAL. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. Nos termos do art. 343, § 1.º, do CPC, a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. Evidencia-se, assim, que a aplicação da confissão -ficta- está condicionada à intimação pessoal da parte com a advertência expressa dos efeitos decorrentes da ausência. Portanto, a intimação do representante legal, por intermédio de publicação no diário oficial, não supre a exigência legal, o que torna nula a pena de confissão -ficta- aplicada ao reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 9032500-98.2003.5.02.0900 , Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/12/2009, 1.ª Turma, DEJT: 5/2/2010.)

-NULIDADE PELA NÃO INTIMAÇÃO PESSOAL DO RECLAMANTE PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA. A intimação para o comparecimento à audiência em que a parte deve depor deve ser pessoal, nos termos do art. 343 do CPC, não podendo ser feita mediante advogado. Ao não proceder assim, a Vara do Trabalho incorreu em nulidade. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.- (RR - 89100-02.2003.5.04.0332 , Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 10/6/2009, 5.ª Turma, DEJT: 19/6/2009.)

-RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA AUDIÊNCIA UNA, EM QUE SERIA COLHIDO O DEPOIMENTO PESSOAL. Nos termos do art. 343, § 1.º, do CPC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, e na linha da Súmula 74, I, do TST, a intimação da parte para comparecimento à audiência - una ou em prosseguimento - em que prestará depoimento, há de ser pessoal, sob pena de nulidade. Não se mostra suficiente, portanto, a intimação apenas do advogado da parte, pela imprensa oficial. No caso, após o acolhimento da exceção de incompetência, o Juízo de primeiro grau notificou somente o advogado da Reclamada, não procedendo à intimação pessoal para comparecer à audiência em que seu preposto deveria depor. Configuração de afronta ao 343, § 1.º, do CPC. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 95400-74.2003.5.02.0060 , Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 27/5/2009, 3.ª Turma, DEJT: 19/6/2009.)

-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007 - CONFISSÃO FICTA - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO PARA TOMADA DE DEPOIMENTO PESSOAL - INTIMAÇÃO DA NOVA AUDIÊNCIA NA PESSOA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL - NULIDADE. O art. 343, § 1.º, do Código de Processo Civil condiciona a aplicação da confissão ficta à intimação pessoal da parte e o seu descumprimento importa nulidade processual. A intimação do representante legal constituído pelo reclamado, mediante publicação no Diário Oficial, não supre a exigência legal, mesmo na hipótese em que o adiamento da audiência se deu em razão de pedido formulado pela própria parte. Recurso de embargos conhecido e provido.- (ED-RR - 90000-65.2001.5.09.0089, Redator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 1.º/10/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT: 6/11/2009.)

-RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 343, § 1.º, DO CPC. CONFIGURAÇÃO. I - Nos termos do artigo 343, § 1.º, do CPC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho e que trata especificamente do depoimento pessoal, a parte deverá ser intimada pessoalmente para comparecer à audiência em que irá depor. II - Embora o Reclamante tenha sido intimado pessoalmente de que deveria comparecer à audiência, não o foi da designação de nova data, pois comprovado que a notificação dirigiu-se apenas à sua advogada. III - Ao deixar de proceder à intimação pessoal do Reclamante, o juízo prolator da sentença rescindenda impediu, ainda que involuntariamente, o seu comparecimento na audiência com a consequente aplicação da pena de confissão, na conformidade da Súmula n.º 74, I, do TST, em flagrante ofensa ao referido dispositivo do CPC. IV - Recurso provido.- (ROAR - 42300-41.2008.5.12.0000, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 12/5/2009, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT: 22/5/2009.)

Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista, por violação do artigo 343, § 1.º, do CPC.

MÉRITO DA PENA DE CONFISSÃO FICTA - INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA, POR MEIO DE ADVOGADO

Conhecido o Recurso por violação de Dispositivo legal,dou provimento ao Recurso de Revista para, afastando a penalidade de confissão ficta aplicada no primeiro grau de jurisdição e declarando a nulidade de todos os atos posteriores à essa cominação, determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução, com observância do disposto no art. 343, § 1.º, do CPC.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do Recurso de Revista, por violação do artigo 343, § 1.º, do CPC, e, no mérito, dar-lhe provimento para, afastando a penalidade de confissão ficta aplicada no primeiro grau de jurisdição e declarando a nulidade de todos os atos posteriores à essa cominação, determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução, com observância do disposto no art. 343, § 1.º, do CPC.

Brasília, 16 de maio de 2012.

Maria de Assis Calsing
Ministra Relatora