quinta-feira, 13 de maio de 2021

MIGALHAS QUENTES

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Condenação

Banco pagará R$ 480 mil após mandar prender empregado inocente

Trabalhador ficou preso por nove dias.

sexta-feira, 23 de novembro de 2012

A 2ª turma do TST confirmou a condenação decretada pelo TRT da 1ª região, que considerou o Banco Itaú responsável pelo sofrimento de um empregado acusado de participação em fraude. Com a decisão, o ex-bancário receberá R$480 mil.

Segundo o Tribunal Regional, o trabalhador ficou preso por nove dias, teve seu nome exposto pela imprensa e associado a estelionatários, além de ter sido demitido sumariamente, por justa causa, após longo período dedicado ao Banco, sem que tenha recebido qualquer apoio.

O reclamante, gerente de negócios, recebeu recomendações sobre um candidato a cliente, feitas pessoalmente por uma correntista do banco, subsecretária municipal de Niterói, a qual assegurou tanto a idoneidade da pessoa indicada, como a grande movimentação financeira que ela traria para a agência bancária.

Mas o correntista acabou se envolvendo em uma fraude. Um cheque para pagamento de tributo estadual foi depositado na conta do novo cliente. O gerente desconfiou da fraude, e impediu o saque do valor depositado. Avisou ao gerente geral do Banco que ordenou fosse feita auditoria no cheque.

O bancário acabou sendo preso, pois a instituição financeira concluiu que ele estava envolvido, e chamou a Polícia Civil Estadual para detê-lo em flagrante delito. Mas no interrogatório criminal elementos de prova indicaram que o gerente não esteve envolvido no crime, apenas limitou-se a abrir a conta e realizar o depósito - ações inerentes ao cargo que exercia no banco.

Segundo apurado nos autos trabalhistas, houve falha do bancário ao realizar os procedimentos iniciais para a abertura da conta do novo cliente que, nesse ato, se fez representar por um procurador. Contudo, posteriormente, o equívoco foi sanado pelo próprio gerente de negócios.

Assim, para os desembargadores do Tribunal do Rio de Janeiro, a gravidade do fato não autorizaria a demissão do empregado por justa causa. Nesse sentido, o Tribunal manteve a sentença que decidiu que o encerramento do vínculo de emprego ocorreu sem motivação.

No TST a ausência de justa causa para o encerramento do contrato de trabalho foi confirmada pela 2ª turma. Conforme destacado pelo ministro relator José Roberto Freire Pimenta, o acusado, não obstante ter preservado o Banco de sofrer um prejuízo financeiro, foi demitido por justa causa, sem que fosse considerado o longo tempo dedicado ao empregador, ficando "ao desalento e sob o massacre da impressa".

O ministro José Roberto Freire Pimenta, em relação ao tema recursal por meio do qual o banco pretendia reduzir o valor fixado pelo Tribunal Regional em R$480 mil, o agravo de instrumento estava desfundamentado, considerando que não houve indicação de ofensa a dispositivo legal, nem indicação de arestos para fins de comprovação de divergência entre julgados (art. 896, alíneas 'a' e 'c', da CLT).

O banco já interpôs embargos declaratórios ainda não julgados.

___________

ACÓRDÃO

2ª Turma

GMJRP/ml

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O Tribunal prestou a jurisdição a que estava obrigado, tendo apreciado as matérias relevantes à discussão, pleiteadas nos embargos de declaração. Assim, não se evidencia violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA. ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

O agravante defendeu o cabimento do recurso de revista denegado por "ofensa direta à Súmula nº 297 do TST" e em divergência jurisprudencial. Entretanto, o aresto colacionado ao recurso de revista não possui os pressupostos fáticos idênticos aos registrados no acórdão regional - ausência de vícios elencados no artigo 535 do CPC. Assim, verifica-se que não foi demonstrada a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST. Por outro lado, a Súmula nº 297 do TST não se refere à aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios, prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC. Assim, não se evidencia contrariedade à referida súmula.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 224, CAPUT, DA CLT. CONFISSÃO DO RECLAMADO DE QUE REMUNERAVA AS SÉTIMA E OITAVA HORAS COMO EXTRAS.

O reclamado confessou que efetuava o pagamento das sétima e oitava horas como extras, o que significa que entendia que o reclamante não estava enquadrado no § 2º do artigo 224 da CLT, mas no caput. Nessas circunstâncias, o Regional, ao manter a condenação do reclamado ao pagamento das horas extras excedentes da sexta diária, não afrontou o artigo 224, § 2º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

VERBA PAGA A TÍTULO DE "PRORROGAÇÃO".

O Regional adotou o entendimento de que o recibo salarial deveria considerar a espécie da dívida solvida, o que afastou a possibilidade de dedução dos valores pagos sob a rubrica "prorrogação", título que não serviu para demonstrar a quitação das horas extras. Desse modo, se houve referência a qual dívida estava sendo paga sob a citada rubrica, o Regional, ao não determinar a dedução dos valores pagos a esse título com as horas extras deferidas em juízo, não afrontou os artigos 7º, inciso XIII, e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 59, § 2º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. NORMAS COLETIVAS.

O Regional destacou que todas as parcelas habitualmente percebidas pelo empregado integram a remuneração, com fundamento no artigo 457 da CLT. Considerou nula cláusula que fixou a base de cálculo das horas extras no salário fixo ajustado, ao fundamento de que as normas coletivas não poderiam reduzir direitos garantidos por lei. Assim, a não observância de convenção coletiva que estabelecia quais verbas a deveriam compor a base de cálculo das horas extras, sem considerar a legislação que rege a matéria, não acarretou ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA. RIGOR EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL À ÚNICA FALTA PRATICADA PELO RECLAMANTE AO LONGO DE DOZE ANOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM NENHUMA ADVERTÊNCIA. ILIBADO PASSADO FUNCIONAL.

O Tribunal a quo destacou que o reclamante, embora não tivesse observado de início todas as normas impostas pelo banco para a abertura de conta corrente, posteriormente procurou sanar as irregularidades e advertiu o gerente geral a respeito da atitude suspeita do correntista. Salientou que a conduta do trabalhador não se revestiu de gravidade suficiente para inviabilizar a continuidade das relações mantidas pelas partes e que uma única falta não justificaria a resolução contratual por justa causa, pois essa modalidade de conduta prescinde de habitualidade. O Colegiado a quo registrou que o empregador poderia ter advertido ou mesmo suspendido o empregado, jamais tê-lo demitido por justa causa, punição injusta e absolutamente desproporcional à falta praticada, pois foi o próprio autor que diligenciou pessoalmente e alertou o empregador sobre a possibilidade de fraude, evitando o sucesso do golpe elaborado pela "máfia do ICMS", tendo sido mero instrumento nas mãos dos estelionatários. Nesse contexto fático, a aplicação da justa causa foi desproporcional à única falta praticada pelo reclamante, ao longo de um passado funcional ilibado, razão pela qual o Regional, ao confirmar a sentença pela qual foi afastada a penalidade, não afrontou o disposto no artigo 482, alíneas "e" e "h", da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NOME DO RECLAMANTE ASSOCIADO A ESTELIONATÁRIOS. PRISÃO POR NOVE DIAS. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL.

O Tribunal a quo registrou que o reclamante perdeu o emprego, ficou preso por nove dias e teve seu nome na imprensa associado a estelionatários. Destacou que, em se tratando de dano moral decorrente da relação de emprego, cabia ao empregador a obrigação de prestar assistência jurídica ao reclamante, pois ele evitou prejuízo financeiro no montante aproximado de R$200.000,00 (duzentos mil reais) para o reclamado, que o dispensou, sem considerar os anos de serviços prestados por ele, deixando-o ao desalento e sob o massacre da imprensa. Registrou que o autor foi absolvido na esfera criminal e que a conduta do reclamado violou a honra e a dignidade do empregado, acarretando-lhe prejuízos de ordem moral e material, o que efetivamente justificou sua condenação ao pagamento da indenização por danos morais. Por óbvio que a despedida do reclamante, ainda mais por justa causa, após o frustrado golpe dos estelionatários o vinculou a esses. Os julgados invocados pelo agravante não possuem e identidade fática exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST, pois não partem dos pressupostos fáticos registrados no acórdão regional. Ressalta-se que a indenização por danos morais, na hipótese sub judice, não decorreu da simples desconstituição da justa causa em juízo, de que tratam os arestos paradigmas.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. R$480.000,00 (QUATROCENTOS E OITENTA MIL REAIS). RECURSO DESFUNDAMENTADO.

O agravante apenas sustentou que o valor da indenização deveria ser arbitrado com moderação e que o Regional "utilizou de critérios que ofendem diretamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (fl. 23), sem apontar divergência jurisprudencial ou ofensa a dispositivo legal ou constitucional.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-401040-27.1998.5.01.0241, em que é Agravante BANCO ITAÚ S.A. e Agravado JOSIAS MONTEIRO SILVA.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio do despacho de fls. 864 e 865, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado.

Em minuta de agravo de instrumento de fls. 02-24, o reclamado aduz que demonstrou a existência de divergência jurisprudencial e de ofensa aos dispositivos invocados.

Contraminuta apresentada às fls. 872-888.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho ante o disposto no artigo 83 do RITST.

É o relatório.

VOTO

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado.

O reclamado, na minuta do agravo de instrumento, alega que o Tribunal a quo, não obstante a oposição de embargos de declaração, não complementou a jurisdição. Aponta violação dos artigos 5º, incisos LIV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 e 535 do CPC e 832 da CLT e contrariedade às Súmulas 184 e 297 do TST.

Argumenta que havia contradição e omissão no acórdão embargado, o que ensejou a oposição de embargos de declaração. Aduz que os embargos não tinham caráter protelatório.

Alega que o reclamante exercia cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT, sendo extras somente as horas laboradas após a oitava diária.

Sustenta que havia acordo de prorrogação de jornada. Aponta violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 59, § 2º, da CLT.

Defende a tese de que o reclamante agiu de forma desidiosa e indisciplinada, enquadrando-se no artigo 482, alíneas "e" e "h", da CLT. Afirma que demonstrou violação do citado dispositivo e conflito de teses.

Quanto à indenização por dano moral, alega que não praticou nenhum ato ilícito e que a despedida por justa causa ocorreu por culpa do empregado, nos termos do artigo 482, alíneas "e" e "h", da CLT.

Sustenta que o reclamante não demonstrou o preenchimento dos requisitos para o deferimento de indenização por dano moral: a ação do agente, o dano, o nexo de causalidade entre o dano e a ação. Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Aduz que o valor arbitrado pelo Regional à indenização por dano moral foi desproporcional.

O Colegiado a quo, a respeito dos temas invocados no agravo de instrumento, assim decidiu:

"DA JORNADA - CARGO DE CONFIANÇA

Discute-se no presente recurso se a função exercida pelo autor - gerente de negócios - se enquadra na excludente prevista pelo parágrafo 2º do art. 224 da CLT.

Os elementos constantes da inicial demonstram que o autor ocupava cargo de gerente de negócio, percebendo gratificação pelo exercício de função superior a 1/3 do salário efetivo, elementos que acarretariam a presunção relativa de incidência da hipótese prevista no parágrafo 2º, do art. 224 da CLT.

Disse acarretaria porque a própria ré, tanto na defesa como no recurso, confessa que remunerava as 7ª e 8ª horas de trabalho sob o título de prorrogação, o que evidencia que o autor não se encontrava inserido na referida excludente.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS - DO HORÁRIO DE TRABALHO

O reclamado reconheceu a ocorrência de trabalho em horário suplementar e aduziu, como fato modificativo e extintivo do direito reclamado, que este era eventual e teria sido corretamente remunerado. Ao assim proceder fez com que para ele se deslocasse ônus probatório até então imposto ao reclamante. Dele, entretanto, não se desincumbiu de forma satisfatória, já que a prova documental, consistente na exibição dos controles de frequência do autor, não pode ser levada em consideração, não servindo, assim, aos propósitos da demandada.

É que as folhas de ponto trazidas aos autos registram horário de trabalho rígido, sem qualquer variação, o que sem dúvida alguma os coloca sob suspeição, pois não é crível que o autor diariamente iniciasse e encerasse sua jornada exatamente no mesmo horário, sem qualquer oscilação, mesmo que de pequenos minutos.

Não fosse a imprestabilidade da prova produzida pela ré suficiente, temos ainda de considerar o depoimento da testemunha Nilo - fls. 1030, que efetivamente confirma grande parte da jornada indicada pelo reclamante, já que encerrava seu trabalho por volta das 19/19:20hs, e o autor lá continuava trabalhando, fato que elimina qualquer dúvida que ainda pudesse restar quanto ao acerto com que se houve o Juiz a quo nesse aspecto.

Negou provimento.

DAS HORAS EXTRAS

Afastada a excludente do parágrafo 2º, do art. 224 da CLT e comprovada a jornada indicada na inicial, devidas como extras as horas excedentes à sexta diária.

Destaque-se, para que não pairem dúvidas, que o recibo salarial deve considerar a espécie da dívida solvida, o que afasta a possibilidade de dedução dos valores pagos sob a rubrica 'prorrogação', título que não serve à quitação das horas extras.

Nego provimento.

JUSTA CAUSA

Incontroverso que o reclamante, em maio de 1997, efetuou abertura de conta corrente em nome de Sebastião Neves Ferreira, representado legalmente pelo Sr. Ricardo, cujo depósito inicial foi efetuado por meio de cheque emitido pela firma Klabin, nominativo ao Banco Banerj S.A., no valor de R$200.104,49, que continha no verso rasura - documentos fls. 461/462.

Do exame dos autos, verifica-se que o autor não participou do golpe engendrado. Na verdade, foi uma das vítimas da situação, sendo enredado nas malhas da máfia do ICMS.

O demandante conheceu o Sr. Ricardo no desempenho de suas funções de gerente quando este o procurou para abertura da conta corrente, vindo recomendado pessoalmente por outra correntista, Sra. Maria Luiza, funcionária de alto escalão da Prefeitura de Niterói - documento de fls. 120 e versos - garantiu tanto a idoneidade do cliente como a grande movimentação financeira que traria para o banco.

Em que pese não tenha observado de início todas as normas impostas pelo banco para citado procedimento, posteriormente procurou sanar as irregularidades, exigindo do Sr. Ricardo cartão de assinatura abonado por outra instituição financeira e procuração regularizada, tendo, inclusive, averiguado a veracidade dos dados fornecidos pelo 'recém-correntista' junto do banco emissor do cheque do depósito inicial e do cartório que autenticou a firma da procuração.

Não bastasse, foi o próprio reclamante quem alertou o gerente geral da agência, Sr. Jorge René Silva, quanto à fraude, já que estranhou o fato de o Sr. Ricardo, procurador do recém-correntista, tentar sacar o valor depositado logo após a compensação do cheque, impondo a este obstáculos para tanto, até que se confirmassem suas suspeitas.

Não resta dúvida que o autor foi desidioso no desempenho de suas funções, já que adotou comportamento irregular, incompatível com as regras do cargo por ele ocupado. No entanto, uma única falta desidiosa não justifica a resolução contratual, já que esta modalidade prescinde de habitualidade.

Segundo Valentim Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, pag. 385:

'Desídia (e) É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência; costuma-se caracterizar pela prática pela prática ou omissão de vários atos (...).

Quanto ao ato de indisciplina - não observância das normas internas do banco -, além de não haver acarretado prejuízo ao empregador, já que não houve saque da quantia depositada, não se revestiu de gravidade suficiente para inviabilizar a continuidade das relações mantidas pelas partes, fincando mais do que claro para este julgador, conhecedor dos trâmites bancários, já que antes de ingressar na magistratura trabalhou em instituição financeira por aproximadamente 12 anos, que a intenção do obreiro - gerente de negócios - foi tão somente melhorar o movimento financeiro do banco, cujo objetivo único e notório consiste em majorar o fluxo de dinheiro em caixa.

Ensina Wagner D. Giglio, in Justa Causa, Ed. LTR, pag. 21, que:

'o bom sendo e o ideal de Justiça, já consubstanciado no princípio geral de direito - que recomenda atribuir a cada um seu quinhão (suum cuique tribuere) - deva existir uma proporcionalidade entre o ato faltoso e sua punição, aplicando o empregador as penas menos severas para as infrações mais leves e reservando o despedimento para as mais graves. Eis aí o requisito único do ato faltoso: a gravidade. As faltas vênias justificam apenas as punições de advertência e suspensão'.

Decorre daí que ao empregador assistiria o direito de advertir ou mesmo suspender o empregado, jamais promover a resolução do pacto laboral, punição absolutamente desproporcional à falta praticada, já que foi o próprio autor que diligenciou pessoalmente e alertou o empregador sobre a possibilidade de fraude, evitando o sucesso do golpe elaborado pela 'máfia do ICMS'.

O passado funcional ilibado do recorrido reforça a tese do excessivo rigor da punição, tendo em vista não haver notícia nos presentes autos de que, em cerca de doze anos de prestação de serviços, fora o obreiro anteriormente advertido.

Não bastasse, a absolvição na esfera criminal noticiada no recurso ratifica a inocência do recorrido, que serviu de mero instrumento nas mãos dos estelionatários.

A punição, cuja aplicação deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das penas, não foi justa, pois eivada de excesso de severidade, não havendo dúvidas quanto ao acerto do juiz a quo quando afastou a justa causa pela empresa.

Nego provimento.

DO DANO MORAL

Dano moral é, como o próprio nome o diz, a ofensa ou violação quer à liberdade ou à honra da pessoa ou à família (Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva).

Durante muito tempo doutrina e jurisprudência divergiram quanto a sua receptividade pela legislação pátria. A Constituição Federal em vigor tornou inócua a discussão ao dispor, em seu artigo 5º, inciso X, serem 1inviolavési a intimidade a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação'.

Reparação por dano moral se faz devida quando acarreta reflexos de ordem patrimonial. O patrimônio, como sabemos, é constituído tanto pelos bens materiais como por aqueles de ordem moral, como a honra, dignidade, etc.

Lesão ao patrimônio moral alcança o que a pessoa tem de mais sagrado e, na maioria das vezes, acarreta danos irreparáveis à saúde, ao psíquico do lesado. O montante da reparação, nesses casos, constitui um sucedâneo ou como prefere Augusto Senun, in Dano Moral e Sua Reparação, 6ª ed., pág. 73, 'um derivativo, que os léxicos dizem ser o divertimento com que se procura fugir a estados melancólicos, uma derivação'.

No caso, a perda do emprego, a prisão por 9 dias e a veiculação de seu nome na imprensa, associando-o a estelionatários, acarretou-lhe prejuízos de ordem material e moral. Aquele, consistente na perda dos direitos que lhes seriam assegurados caso permanecesse no emprego e fosse posteriormente dispensado por iniciativa do empregador. Este, decorrente do constrangimento e da vergonha a que foi submetido perante toda sociedade por lhe ter sido imputada a pecha de estelionatário.

Em se tratando de dano moral decorrente da relação de emprego, impunha-se ao empregador a obrigação de prestar assistência jurídica ao empregado, ainda mais por ser pessoa que, visando o bem e a lucratividade da empresa, evitou prejuízo financeiro no montante aproximado de R$200.000,00. Ao invés disso, dispensou o empregado sem considerar os anos de serviços prestados, deixando-o ao desalento, sob o massacre da imprensa.

Referido procedimento, além de não autorizado pelo ordenamento jurídico pátrio, agravado pelo fato de o autor ter sido absolvido na esfera criminal, sem dúvida alguma, caracterizou violação à honra e a dignidade do empregado, acarretando-lhe prejuízos de ordem moral e material, o que efetivamente justifica a incidência da indenização conferida pela sentença de primeiro grau.

A sentença, entretanto, merece reparos quanto ao valor fixado para indenização - R$1.500,000,00.

A reparação tem o duplo objetivo: atenuar o sofrimento injusto do lesionado e coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa. Contudo, a indenização deve ser fixada com moderação, de forma que não seja nem tão elevada que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Para se quantificar a indenização deve se levar em conta as condições sócio-econômicas da vítima e do e ofensor, o grau de culpa ou dolo e a intensidade do ânimo de ofender.

Com base nestes critérios e considerando o dano a imagem e a dignidade do demandante que dificultará sua nova colocação no mercado dentro dos mesmos patamares salariais, o tempo de serviço prestado ao banco - cerca de 12 anos -, a idade do demandante - 52 anos -, a última remuneração - aproximadamente R$2.000,00 - e o tempo provável para aposentadoria aos 70 anos, que fixo o dano moral em R$480.000,00.

Dou parcial provimento.

DA REMUNERAÇÃO BASE

Em decorrência do que estabelece o artigo 457 da CLT, todas as parcelas habitualmente percebidas pelo empregado integram a remuneração, salvo aquelas de natureza indenizatórias.

Sabendo-se que as normas coletivas não podem reduzir direitos garantidos por lei, nula é a cláusula que fixa a base de cálculo das horas extras no salário fixo ajustado, pois contraria preceito de ordem legal.

Nego provimento" (fls. 730-736).

O Regional, ao julgar os embargos de declaração opostos pelo reclamado, assim consignou:

"As matérias aventadas pelos embargantes não se ajustam a nenhuma das hipóteses legais prevista nos artigos 897-A e 535 do CPC.

Na realidade, constituem mera demonstração de inconformismo da parte e, como tal. Somente podem ser analisadas em grau recursal, jamais através de embargos de declaração, meio processual voltado exclusivamente à correção de obscuridade, contradição, omissão do julgado ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Ao contrário do que aparentemente entendem os embargantes, a contradição a que se refere o art. 535 do CPC é da sentença com ela própria e não desta com as provas ou demais elementos dos autos.

Procrastinatórios, aplico a multa fixada pelo parágrafo único do art. 538 do CPC, que deverá ser calculada sobre o valor da causa de declaração.

PELO EXPOSTO, conheço e rejeito os embargos de declaração, aplicando a ambos os embargantes multa de 1% sobre o valor da causa atualizado." (fl. 806).

A arguição de preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional foi fundamentada na alegação de que contrariedade e omissões no acórdão embargado.

Inicialmente, ressalte-se que, conforme teor da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1, "o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88". Assim, a indicação de ofensa ao artigo 5º, incisos LIV e LV, e de contrariedade às Súmulas nºs 184 e 297 do TST não se prestam a fundamentar a preliminar.

No caso, o Regional adotou o entendimento de que o reclamante, gerente de negócios, não estava enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT, pois o reclamado, tanto na defesa como no recurso ordinário, confessou que remunerava as sétima e oitava horas de trabalho sob o título de prorrogação.

Quanto ao pedido de horas extras, o Tribunal a quo registrou que o reclamante reconheceu a ocorrência de trabalho em horário suplementar e arguiu, como fato modificativo e extintivo do direito pleiteado, que o labor era eventual e que foi corretamente remunerado. Destacou que o reclamado não se desincumbiu de forma satisfatória do ônus da prova que passou a ser seu, visto que os controles de frequência do autor apresentados pelo reclamado não podiam ser levados em consideração, pois registravam horário de trabalho rígido, sem nenhuma variação.

Salientou também que a testemunha Nilo confirmou efetivamente grande parte da jornada indicada pelo reclamante, pois "encerrava seu trabalho por volta das 19/19:20hs", e o autor lá continuava trabalhando, o que caracterizou o acerto do Juiz de primeiro grau quanto à condenação do reclamado ao pagamento como extras das horas excedentes à sexta diária.

O Regional entendeu que o recibo salarial deveria considerar a espécie da dívida solvida, o que afastava a possibilidade de dedução dos valores pagos sob a rubrica "prorrogação", título que não servia à quitação das horas extras.

Do exposto, verifica-se que o Regional afastou o enquadramento do reclamante no § 2º do artigo 224 da CLT e registrou que o reclamado não se desincumbiu do ônus da prova dos fatos modificativos e extintivos por ele alegados - labor extra eventual e pagamento correto desse período, não prestando a rubrica "prorrogação" para quitar horas extras, pois o recibo salarial deveria considerar a espécie da dívida solvida.

No caso, o fato de o Regional não ter determinado a dedução dos valores constantes do título "prorrogação" das horas extras deferidas em juízo não configurou contradição, mas apenas o entendimento de que, no recibo salarial, deveria ter havido menção específica da divida que estava sendo paga, que não era o caso da citada rubrica.

Por outro lado, não havia dúvida de que as sétima e oitava horas consistiam jornada extraordinária, como confessou o reclamado. Assim, a existência de acordo de prorrogação em nada alteraria a decisão regional, visto que, mesmo tendo havido tal ajuste, caberia ao reclamado comprovar que efetuou o pagamento da jornada extraordinária, o que não ocorreu, conforme registrou o Tribunal a quo.

Desse modo, não há falar em omissão quanto ao acordo de prorrogação.

Quanto à base de cálculo das horas extras, o Regional consignou que, segundo o disposto no artigo 457 da CLT, todas as parcelas habitualmente percebidas pelo empregado integram a remuneração, salvo aquelas de natureza indenizatórias. Assim, não acolheu a pretensão do reclamado para que fosse adotada a base de cálculo sobre o salário fixo ajustado, de acordo com cláusula da norma coletiva, que não poderia reduzir direitos garantidos por lei.

Ressalta-se que o Juízo de primeiro grau deferiu horas extras e estabeleceu a base de cálculo da jornada extraordinária e que o Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, como exposto. Assim, se houve omissão em relação à ausência de especificação das parcelas indenizatórias excluídas do cálculo das horas extras, essa ocorreu na sentença e não no acórdão regional, como alegou o reclamado.

O Juízo de primeiro grau determinou que liquidação da sentença fosse feita por arbitramento, nos termos do artigo 606 do CPC (fl. 601).

O Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, que pretendia fosse determinada a liquidação por artigos, ao fundamento de que foi correta a sentença, no particular.

Novamente, a indicação de contradição feita pelo reclamado refere-se à sentença e não ao acórdão regional, em que não houve registro da inexistência de interesse do recorrente quanto à liquidação, como ele alega para sustentar a necessidade de oposição dos embargos.

Verifica-se, pois, que não houve vícios não sanados pelo Tribunal a quo.

Portanto, não há falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional quando a instância ordinária apreciou devidamente as questões jurídicas em discussão nos autos, indicando, de forma fundamentada, as razões do seu convencimento, a despeito de não enfrentar alguns argumentos apresentados pela parte em embargos de declaração, porque irrelevantes para o deslinde da controvérsia, em face da tese adotada.

Diante do exposto, não há falar em violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT.

No tocante à multa de 1% sobre o valor da causa pela oposição de embargos de declaração protelatórios, o agravante argumentou que, no recurso de revista denegado, demonstrou "ofensa direta à Súmula nº 297 do TST" e divergência jurisprudencial.

Entretanto, o aresto colacionado pelo reclamado (fls. 834 e 835) não possui os pressupostos fáticos idênticos aos registrados no acórdão regional - ausência de vícios elencados no artigo 535 do CPC. Assim, verifica-se que o julgado não possui a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST.

Por outro lado, a Súmula nº 297 do TST não se refere à aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC. Assim, não há contrariedade à citada súmula.

Quanto à jornada do reclamante, o Regional destacou que ele não estava enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT, pois o reclamado, tanto na defesa como no recurso ordinário, confessou que remunerava as sétima e oitava horas de trabalho sob o título de prorrogação.

Se o próprio reclamado reconheceu que efetuava o pagamento da sétima e oitava horas, como extras, entendia que o reclamante estava enquadrado no artigo 224, caput, da CLT, que estabelece jornada de seis horas para o bancário, e não no § 2º desse dispositivo.

Por óbvio que se o reclamante exercesse função de confiança prevista no citado parágrafo, o reclamado não remuneraria as sétimas e oitavas horas, como confessado por ele.

Nessas circunstâncias, mostra-se inócua a alegação de que as atividades exercidas pelo reclamante e a percepção de gratificação de função demonstram que ele se enquadrava no § 2º do artigo 224 da CLT.

Dessa forma, o Regional, ao confirmar a sentença pela qual foi registrada que a jornada normal do reclamante era de seis horas diárias, em face do seu enquadramento no artigo 224, caput da CLT, não afrontou o § 2º desse dispositivo.

Quanto ao alegado acordo de "prorrogação" de jornada, cabe destacar que mesmo tendo havido esse ajuste, cabia ao reclamado ter comprovado que efetuou o pagamento das sétimas e oitava horas como extras, ônus do qual não se desincumbiu, considerando que alegou fatos extintivos e modificativos do direito invocado pelo reclamante (pagamento correto da jornada extraordinária).

Desse modo, a existência do alegado acordo de prorrogação não afastaria o direito à percepção das horas extras. Ressalta-se que não se trata de compensação de jornada em que há excesso de labor em alguns dias e redução em outros, sem alteração da jornada semanal, hipótese em que não são devidas horas extras.

O Regional entendeu que o recibo salarial deveria considerar a espécie da dívida solvida, o que afastou a possibilidade de dedução dos valores pagos sob a rubrica "prorrogação", título que não servia à quitação das horas extras.

Desse modo, se houve referência a qual dívida estava sendo paga sob a referida rubrica, o Regional, ao não determinar a dedução dos valores pagos a esse título com as horas extras deferidas em juízo, não afrontou os artigos 7º, inciso XIII, e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e 59, § 2º, da CLT.

Salienta-se que os dois julgados colacionados pelo reclamado não possuem a fonte de publicação exigida pela Súmula nº 337, item I, "a", do TST.

Na verdade, o reclamado pretendia a compensação dos valores. No entanto, a compensação somente pode ser feita com verbas pagas sob o mesmo título, o que foi afastado pelo Regional.

O Regional, quanto à base de cálculo das horas extras, destacou que todas as parcelas habitualmente percebidas pelo empregado integram a remuneração, com fundamento no artigo 457 da CLT, excetuando as de natureza indenizatórias.

Entendeu que era nula cláusula de norma coletiva que fixou a base de cálculo das horas extras no salário fixo ajustado, ao fundamento de que as normas coletivas não poderiam reduzir direitos garantidos por lei.

Assim, a não observância de convenção coletiva que estabelecia quais verbas comporiam a base de cálculo das horas extras, sem considerar a legislação que rege a matéria, não acarretou ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

No tocante à justa causa, o Tribunal a quo destacou que o reclamante, embora não tivesse observado de início todas as normas impostas pelo banco para a abertura de conta corrente, posteriormente procurou sanar as irregularidades, tendo advertido o gerente geral da agência quanto à fraude, pois estranhou o fato de que o Sr. Ricardo, procurador do recém-correntista, ter tentado sacar o valor depositado logo após a compensação do cheque.

O Regional adotou o entendimento de que, embora o reclamante tivesse sido desidioso no desempenho de suas funções, tendo adotado comportamento irregular, uma única falta não justificaria a resolução contratual por justa causa, pois essa modalidade prescinde de habitualidade.

Salientou que a não observância das normas internas do banco pelo reclamante não acarretou nenhum prejuízo ao empregador, pois não foi sacada a quantia depositada e que a conduta do reclamante não se revestiu de gravidade suficiente para inviabilizar a continuidade das relações mantidas pelas partes, visto que o trabalhador somente procurou melhorar o movimento financeiro do banco, cujo objetivo único e notório consiste em majorar o fluxo de dinheiro em caixa.

O Colegiado a quo destacou que, no contexto mencionado, cabia ao empregador o direito de advertir ou mesmo suspender o empregado, jamais promover a resolução do pacto laboral, punição absolutamente desproporcional à falta praticada, pois foi o próprio autor que diligenciou pessoalmente e alertou o empregador sobre a possibilidade de fraude, evitando o sucesso do golpe elaborado pela "máfia do ICMS".

Registrou que o passado funcional do reclamante foi ilibado, nunca tendo sido advertido pelo empregador em doze anos de prestação de serviços e que o obreiro foi absolvido na esfera criminal, tendo sido mero instrumento nas mãos dos estelionatários.

Desse modo, concluiu que foi injusta a punição, cuja aplicação deve se pautar pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das penas, pois eivada de excesso de severidade, confirmando a sentença pela qual foi afastada a despedida por justa causa.

No caso, embora o reclamante tivesse sido desidioso e não tenha observado as normas em relação à abertura de uma conta corrente na agência bancária em que trabalhava, a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa foi excessiva, considerando seu passado funcional ilibado e a prestação de serviços ao reclamado por doze anos sem nunca ter sido advertido.

Nesse contexto fático, a aplicação da justa causa foi desproporcional à única falta praticada pelo reclamante, ao longo de um passado funcional ilibado, razão pela qual o Regional, ao confirmar a sentença pela qual foi afastada a citada penalidade, não afrontou o disposto no artigo 482, alíneas "e" e "h", da CLT.

Os arestos invocados pelo reclamado não se mostram aptos a demonstrar conflito de teses, pois não possuem a fonte de publicação exigida pela Súmula nº 337, item I, "a", do TST.

O Tribunal a quo, quanto à indenização por danos morais, registrou que o reclamante perdeu o emprego, ficou preso por nove dias e teve seu nome na imprensa associado a estelionatários.

Destacou que o autor sofreu prejuízos decorrentes do constrangimento e da vergonha, pois lhe foi imputada a pecha de estelionatário e que cabia ao empregador, em se tratando de dano moral decorrente da relação de emprego, a obrigação de prestar-lhe assistência jurídica, pois ele evitou prejuízo financeiro no montante aproximado de R$200.000,00 (duzentos mil reais). Em vez disso, salientou que o empregador dispensou o reclamante, sem considerar os anos de serviços prestados por ele, deixando-o ao desalento e sob o massacre da imprensa.

Registrou que o autor foi absolvido na esfera criminal e que a conduta do reclamado violou a honra e a dignidade do empregado, acarretando-lhe prejuízos de ordem moral e material, o que efetivamente justificava sua condenação ao pagamento da indenização por danos morais.

Do exposto, verifica-se que o reclamado, não obstante o reclamante tivesse evitado prejuízo financeiro de grande monta ao banco, demitiu-o por justa causa, sem considerar os anos de serviços prestados, deixando-o ao desalento e sob o massacre da imprensa, já que seu nome foi associado a estelionatários.

Por óbvio que a despedida do reclamante, por justa causa, após o frustrado golpe dos estelionatários o vinculou a esses. Assim, não se trata da ausência de prática de ato pelo reclamado que acarretou danos à honra ou à imagem do empregado, que se tornou alvo da imprensa e ficou nove dias preso.

Portanto, que em face dos fatos mencionados, não há falar em ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Por outro lado, os julgados invocados pelo agravante não possuem e identidade fática exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST, pois não abordam os pressupostos fáticos registrados no acórdão regional. Ressalta-se que a indenização por danos morais não decorreu simplesmente da desconstituição da justa causa em juízo de que tratam os arestos paradigmas.

No tocante à pretendida redução da indenização por danos morais, o agravante apenas sustentou que o valor deveria ser arbitrado com moderação e que o Regional "utilizou de critérios que ofendem diretamente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (fl. 23), sem apontar divergência jurisprudencial ou ofensa a dispositivo legal ou constitucional.

Diante do exposto, ante os fundamentos acima expendidos, deve ser mantida a decisão agravada, razão pela qual nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 31 de outubro de 2012.

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Por: Redação do Migalhas

Atualizado em: 23/11/2012 16:08