Criminalização de ato libidinoso homossexual no CPM é inconstitucional

O dispositivo, que tipifica o crime de "pederastia ou outro ato de libidinagem", prevê punição a quem "praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar". A pena prevista é de detenção de seis meses a um ano.

Agora, o art. 235 do Código passará a ter a seguinte redação:

"Ato de libidinagem

Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, em lugar sujeito a administração militar:

Pena - detenção, de seis meses a um ano."

A ADPF foi deduzida pela PGR, a qual apontou violação pelo art. 235 aos princípios da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da pluralidade e do direito à privacidade. Alegou ainda que "a norma impugnada teria sido editada no contexto histórico de um regime militar ditatorial, marcado pelo autoritarismo e pela intolerância às diferenças".

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou inicialmente pelo provimento total da ação, no sentido de declarar a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar, na sua integralidade.

"Declaro a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar não apenas por violar os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade, na manifestação mínima do Direito Penal, mas também porque, suprimidas as expressões pejorativas, apesar de sua aparente neutralidade, a norma produz impacto desproporcional sobre homossexuais dado o histórico e a jurisprudência nessa matéria."

Porém, como ficou vencido nesse ponto, juntamente com a ministra Rosa Weber e o ministro Celso de Mello, Barroso reajustou o voto acompanhando a maioria para deferir o pedido sucessório, qual seja, a supressão das expressões "pederastia ou outro" e "homossexual ou não" do dispositivo. Rosa Weber e Celso de Mello mantiveram seus votos.

Por maioria, a Corte considerou que referidas expressões são discriminatórias. Para o ministro Edson Fachin, "esta rubrica do tipo penal tem uma postura discriminatória, portanto, conexa ao motivo incriminador que é preconceituoso". No mesmo sentido, declarou a ministra Cármen Lúcia:

"Não tenho dúvida de que a inclusão da expressão 'pederastia ou outro', mantendo-se o ato de libidinagem, e, no texto, 'homossexual ou não' significa uma opção atentatória à liberdade sexual, discriminatória, preconceituosa, algo que já fez a humanidade sofrer inúmeras vezes pelas suas opções, pelas suas escolhas."

Criminalização excessiva

Declarando não recepcionado o art. 235 na sua integralidade, o ministro Barroso ressaltou que "a prática de ato sexual ou de atos libidinosos, ainda que consensuais, no local de trabalho, pode e frequentemente constituirá conduta imprópria, seja no ambiente civil ou militar, e no Direito é um comportamento sancionado".

Nesse sentido, considerando que "os regulamentos militares já instituem normas particularmente severas a atos libidinosos", Barroso entendeu que a criminalização de tal conduta é excessiva, pois, a seu ver, "o Direito Penal constitui o último e mais drástico instrumento a utilizado pelo Estado".

Entretanto, como a maioria entendeu que o tipo penal deveria ser mantido, suprimindo as expressões, o relatou reajustou seu voto.

• Processo relacionado: ADPF 291