TJ/SP: Retenção de lucros sem orçamento de capital é ilegal

A 2ª câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP anulou uma Assembleia Geral Extraordinária que decidiu aumentar o capital de uma empresa (sociedade anônima) e criar uma reserva de contingência com os lucros que deveriam ser repassados aos acionistas, sem a apresentação de um orçamento de capital.

Os acionistas minoritários ajuizaram a ação objetivando a declaração de nulidade Assembleia por dois fundamentos: ausência do Conselho Fiscal e pela retenção de parte da reserva do lucro sem prévio orçamento de capital. Em primeira instância os pedidos foram julgados improcedentes.

Contudo, no TJ/SP, a 2ª câmara Reservada de Direito Empresarial reconheceu que a retenção de parte dos lucros para o aumento do capital social demandava prévio orçamento de capital. Em relação à ausência do Conselho Fiscal no ato deliberativo, o colegiado entendeu que tal fato não possui o condão de invalidar o conclave uma vez que os acionistas minoritários estavam presentes e não se opuseram.

Numa sociedade anônima, o Conselho Fiscal é o órgão, conferido pela lei aos acionistas, de fiscalização e de assessoramento na votação de matérias relativas à regularidade dos atos de administração da companhia.

Voto do relator

Segundo o relator do processo, desembargador Ramon Mateo Junior, no caso específico, houve expressa dispensa da convocação do Conselho Fiscal, com fundamento no § 4º do art. 124 da lei de sociedade anônimas, tendo em vista a presença de acionistas representando a totalidade do capital social.

No entanto, o magistrado ressaltou que ainda que os acionistas minoritários estivessem presentes no conclave onde aprovado o aumento do capital social, a necessidade da existência de um orçamento de capital não pode ser suprimida. “Deliberação sobre a retenção de parcela do lucro, efetivamente, não preenche os requisitos legais, porquanto ausente a apresentação de orçamento de capital com justificativa para tal proposta.”

De acordo com os autos, o aumento de capital e a reserva seriam realizados com os lucros que deixaram de ser repassados aos acionistas.

O desembargador Ramon Mateo Junior pontuou em seu voto que é direito essencial e básico, inerente ao acionista minoritário participar dos lucros sociais. “O direito à participação dos lucros dos sócios minoritários é inderrogável, de ordem pública, que somente pode ser relativizado por autorização legal, desde que presentes circunstâncias pertinentes e justificadas pela Companhia.”

Para ele, ainda que haja previsão estatutária quanto à retenção de parcela de lucros pela companhia, não é suficiente a aprovação pela maioria absoluta da assembleia geral para que tal mecanismo seja acionado. “Pois, existindo lucro, deve ser distribuído aos destinatários legalmente previstos”.

O colegiado determinou a realização de uma nova Assembleia Geral Extraordinária, que deve ser convocada regularmente, “e precedida da apresentação do projeto de financiamento, do orçamento de capital, e dos documentos comprobatórios da necessidade de aumento do capital social e das justificativas de distribuição de lucros”. O escritório BGR Advogados representa os acionistas minoritários no caso.