Consórcios públicos e PPPs

Inovações

Consórcios públicos e PPPs

 

A ilustre advogada Tatiana Matiello Cymbalista, da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia, fala hoje sobre consórcios públicos e parcerias público-privadas, duas das principais inovações legislativas recentes no campo do Direito Público Brasileiro. Veja abaixo.
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Consórcios públicos e parcerias público-privadas são duas das principais inovações legislativas recentes no campo do Direito Público Brasileiro. As Leis nº 11.107 (clique aqui), de 6 de abril de 2005 e nº 11.079 (clique aqui), de 30 de dezembro de 2004, disciplinam, respectivamente, novas formas de associação entre entes da Federação (os consórcios públicos) e entre a Administração Pública e os particulares (as PPPs). A parceria, a cooperação e a interação no âmbito da Administração Pública, como formas de atingir finalidades de interesse público - e cumprir as funções do Estado - subordinam-se aos dois textos legais. A lei brasileira reconheceu e adaptou-se à especialização e à dinâmica crescentes das atividades do Estado, criando novas possibilidades de interação da iniciativa privada com o Estado e entre as próprias entidades governamentais.

 

Embora haja grandes semelhanças entre as duas leis, elas exprimem duas tendências diferentes em relação a essas formas de interação. A nova lei de consórcios públicos se propõe a conferir maior formalidade e estabilidade jurídica às associações entre entes da Administração, sobretudo no caso de gestão associada de serviços públicos. Até a edição da lei, o instrumento jurídico que costumava viabilizar essa forma de associação era o convênio, de caráter não contratual e precário. Esse tipo de acordo fragilizava em muito as relações entre os entes da Administração, pois lhes era permitido retirar-se a qualquer momento do acordo de cooperação. A nova Lei de Consórcios Públicos passa a exigir a forma contratual para esse tipo de acordo (art. 6º da Lei).

 

No caso das parcerias público-privadas, a tendência é contrária. A lei tem como diretriz conferir maior flexibilidade ao relacionamento entre a Administração e o particular que com ela se associa para a prestação de serviços públicos ou de outras utilidades de interesse público, embora a certeza jurídica e a atratividade do empreendimento sejam também preocupações essenciais da lei. Em comparação com a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/95 - clique aqui), a nova Lei de PPPs estabelece formas mais abertas de relacionamento entre Poder Público e particular, sobretudo no que diz respeito à possibilidade de financiamento direto de parte ou de todo empreendimento pela Administração, o que era vedado no regime tradicional de concessões.

 

Os consórcios públicos são contratos celebrados entre os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para a realização de objetivos de interesse comum. Nos termos da nova lei tais consórcios podem assumir desde uma forma simples e pontual, que se assemelha a mero contrato privado para a realização de um escopo específico, até uma forma mais institucional e perene, correspondente à verdadeira "joint venture" entre entes estatais. Nesse caso, os consórcios públicos assumem personalidade jurídica nova que integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, §1º). Eles podem ver delegados o poder de firmar contratos, receber auxílios e subvenções (art. 2º, §1º) e, notadamente, assumir a própria titularidade de serviços públicos da Administração que integram, caso essa representação esteja prevista, expressamente, no protocolo de intenções e na lei de autorização que os criar.

 

Os consórcios públicos podem servir para o desempenho direto de serviços públicos pela Administração. Eles podem ser contratados pela Administração direta ou indireta, com dispensa de licitação para prestar tais serviços públicos (art. 2º, §1º, inciso III). Entretanto, na maioria das vezes, o consórcio assumirá a posição de contratante e não de contratado, na qualidade de representante da Administração. Caberá aos consórcios outorgar a prestação desses serviços a particulares por meio de concessão, permissão ou autorização (art. 4º, inciso XI, "c"). É possível, então, que um consórcio público represente a Administração em uma parceria público-privada, uma subespécie de concessão.

 

As vantagens de se associar consórcios públicos e PPPs são consideráveis. Por um lado, a agregação dos entes federativos em consórcios pode trazer o ganho de escala necessário para tornar economicamente viável uma parceria com a iniciativa privada. Por exemplo, um município sozinho pode não ter volume suficiente para interessar investidores privados na realização dos serviços públicos de coleta e destinação final de resíduos sólidos, mas associado a outros municípios da região esse objetivo pode se tornar factível.

 

Por outro lado, a associação de entes em consórcios públicos pode servir também para ultrapassar os limites econômicos e financeiros constantes da própria Lei de PPPs. A lei exige que o valor mínimo do contrato seja de 20 milhões de reais e que o conjunto das parcerias não exceda a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício (art. 2º, §4º, inciso I e art. 22, respectivamente). Esses dois limites excluem boa parte das parcerias para municípios de menor dimensão ou com limites orçamentários estreitos. Para tais municípios, associar-se a outros da região ou mesmo ao Estado e à União, por meio de consórcio público, pode ser a saída para viabilizar várias das PPPs.

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Fonte: Edição Especial do Informativo Eletrônico Litteraexpress | Nº 01 | Agosto de 2006 - Boletim informativo eletrônico da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia.

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