STF: Adiado julgamento sobre restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição tributária

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STF: Adiado julgamento sobre restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição tributária

Um pedido de vista do ministro Eros Grau suspendeu, pela terceira vez, o julgamento da ADIn 2777 (clique aqui) pelo Plenário do STF. Nessa ação, o governo do Estado de São Paulo questiona lei estadual que assegura aos contribuintes, submetidos ao regime de substituição tributária, o direito à restituição do ICMS pago a mais.

Iniciado em novembro de 2003, o julgamento foi retomado hoje (5/10), com a apresentação do voto-vista do ministro Ricardo Lewandowski. Ele acompanhou o voto do relator, ministro Cezar Peluso, pela improcedência integral da ADIn. Já havia votado, pela procedência da ação, o então presidente do STF, ministro Nelson Jobim (aposentado), em agosto do ano passado.

Por meio do regime de substituição tributária, o imposto é arrecadado uma única vez - e não ao longo da cadeia produtiva - de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida e prevista em lei. Assim, as empresas recolhem o ICMS devido por elas mesmas, e também pelos distribuidores, por exemplo.

O governo paulista ataca o artigo 66-B, da Lei Estadual 6.374/89, que obrigou a restituição do imposto pago a mais.

Voto-vista de Ricardo Lewandowski

Na apresentação do seu voto-vista apresentado nesta quinta-feira, o ministro Ricardo Lewandowski declarou que a Constituição tem garantido aos contribuintes direito a essa restituição, destacando, dessa forma, a previsão do parágrafo 7º, artigo 150 - redação dada pela EC 3/2003.

"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer, posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido", citou o ministro, o trecho do dispositivo constitucional.

Segundo o ministro, a leitura atenta da lei tem uma dupla face. De um lado, instituiu a técnica especial de arrecadação chamada "substituição tributária para frente", que objetiva tornar mais simples e eficaz a cobrança fiscal. De outro, estabelece uma garantia em favor do contribuinte contra eventual excesso do poder de tributar.

O ministro afirmou que, quando o constituinte de 1988 facultou essa forma de cobrança, "teve em mente otimizar a arrecadação". Embora o STF tenha considerado legítima a técnica da substituição tributária para frente, destaca Ricardo Lewandowski, "ela não deixa de ser uma forma excepcional de arrecadação, devendo ter, por isso mesmo, suas bases e limites bem definidos".

Assim, o ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que a questão se torna "mais complexa" quando se trata da possibilidade de restituição de quantia cobrada a maior - nas hipóteses em que a operação resultou em valores menores para efeito de incidência do ICMS.

No voto, o ministro constata que a "interpretação literal" do dispositivo constitucional - o parágrafo 7º, do artigo 150, única que permitiria o êxito da tese do governo de São Paulo - mostra-se "frágil e inadequada" para o caso da ADI 2777.

"Com efeito, a impossibilidade de restituição do valor de cobrado a maior, por força da incidência do regime de substituição tributária para frente, não se sustenta quando submetida a uma exegese (interpretação literal) mais abrangente, que leva em conta os princípios gerais do direito, dentre os quais se encontra a regra que estabelece ser lícito e exigível 'o menos', quando o texto autoriza 'o mais", destaca o ministro, em seu voto.

Para o ministro, quando o texto autoriza 'o mais', isto é, devolução imediata da quantia paga de ICMS, o texto constitucional também permitiu 'o menos', ou seja, a restituição do valor indevidamente pago a maior.

"A proibição de restituição de imposto pago a maior, igualmente, não se coaduna com os princípios constitucionais de natureza tributária aplicáveis em outra espécie. Em outras palavras, se o ICMS recolhido pelo contribuinte substituto apenas se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador, a inocorrência total ou parcial deste impõe que se faça a devida adequação da regra ao fato, sob pena de afronta aos princípios da moralidade, da legalidade e do não-confisco", sustenta o ministro.

Segundo Ricardo Lewandowski, essa forma de restituição não configura benefício fiscal, como questiona o governo paulista.

Com o pedido de vista de vista do ministro Eros Grau, o julgamento foi adiado.

Veja a legislação paulista sob questionamento:

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Artigo 66-B, Lei Estadual 6.374/89, na redação dada pelo artigo 3º, da Lei 9.176/95

 

"Artigo 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

...

 

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."

 

Da leitura atenta do referido dispositivo constitucional - dupla face - substituição tributária para frente."

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