STJ: Ministro Reynaldo considera princípio da fraternidade e concede ...- Migalhas

O ministro do STJ Reynaldo Soares da Fonseca concedeu HC para assegurar a uma presa com filho de quatro anos o direito de progredir para o regime semiaberto. O magistrado baseou-se na LEP - Lei de Execução Penal e na necessidade de proteção física e emocional das crianças - aspecto central do princípio da fraternidade.

A ré foi condenada a dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas e associação para o tráfico. O magistrado de 1º grau considerou remidos alguns dias de pena pela conclusão do ensino médio, mas indeferiu o pedido de progressão para o regime semiaberto.

Para o magistrado, a criança estava sob os cuidados adequados do pai, mesmo antes do início do cumprimento da pena - o que demonstraria que a presença da mãe não é necessária. Além disso, ele considerou que, como a mulher também foi condenada por associação para o tráfico, não cumpriria um dos requisitos previstos pelo artigo 112, parágrafo 3º, da LEP.

A decisão foi mantida pelo TJ/SC, que também concluiu que a mãe, antes de ser presa, tinha apenas contatos esporádicos com o filho, o que impossibilitava o acolhimento do pedido de progressão de regime.

O ministro do STJ, contudo, concluiu que são presumíveis as necessidades de cuidados maternos a um filho menor de 12 anos, ainda que ele não esteja sob a guarda direta da genitora.

De acordo com o artigo 112, parágrafo 3º, da LEP, no caso de mulher gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, a progressão de regime deve ser concedida depois de cumprido 1/8 da pena no regime anterior (contra 1/6 para os presos em geral). Cumulativamente, exige-se que a mulher não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça, seja primária, apresente bom comportamento carcerário e não integre organização criminosa.

Princípio da taxatividade

Em relação à exigência de não envolvimento com organização criminosa prevista pelo parágrafo 3º do artigo 112 da LEP, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca mencionou que a lei 12.850/13 considera organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente caracterizada pela divisão de tarefas. Por outro lado, o artigo 35 da lei 11.343/06 descreve como crime a associação de duas ou mais pessoas para o tráfico de drogas.

Entretanto, o ministro lembrou que esses tipos penais não se confundem, tendo em vista que, no âmbito do Direito Penal, impõe-se a observância do princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu.

"Por conseguinte, o impedimento previsto no inciso V, parágrafo 3º, artigo 112, da lei 13.769/18 não se aplica ao caso concreto, sobretudo porque, conforme se observa do decreto sentencial, os crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico) foram praticados, em concurso, por apenas duas pessoas."

Fraternidade

Além de reconhecer que a presa cumpre todos os requisitos previstos pelo artigo 112 da LEP, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que a proteção integral dos filhos decorre do princípio da fraternidade, previsto no preâmbulo e no artigo 3º da CF.

Segundo o ministro, o princípio da fraternidade - macroprincípio dos Direitos Humanos proclamado pelas constituições modernas ao lado de valores como a igualdade e a liberdade - pode ser concretizado também no âmbito penal, por meio da chamada Justiça restaurativa, além do respeito aos Direitos Humanos e da humanização da aplicação do próprio Direito Penal.

Sob essa perspectiva, na hipótese dos atos, o ministro apontou que a certidão de nascimento do filho da presa comprova que ele tem menos de cinco anos de idade.

"De fato, no caso, além de se presumir a necessidade dos cuidados maternos em relação à referida criança - ainda que, supostamente, apenas no aspecto afetivo, haja vista que o menor está sendo devidamente acompanhado -, não se deve ignorar que a paciente é primária e não há indicativo de que esteja associada com organizações criminosas, sendo certo, ademais, que o crime em questão não revela violência ou grave ameaça, circunstâncias essas que, em conjunto, ensejam, por ora, a atenuação da situação prisional da acusada."