STF fixa marco para valer ISS sobre direito de uso de software

Nesta quinta-feira, 24, o plenário do STF decidiu modular os efeitos de julgamento que fixou o ISS como tributo que deve incidir no licenciamento e na cessão de direito do uso de software. O marco é a data da publicação da ata de julgamento das ações a fim de:

• Impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com software em favor de quem recolheu este imposto até véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando que os municípios cobrem o ISS;
• Impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas: as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS; as hipóteses de comprovada de bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS; por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data de publicação da ata julgamento do mérito.

Soluções

O ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações, propôs a modulação dos efeitos e explanou oito situações nas quais o resultado de julgamento pode impactar. Para cada uma delas, o ministro propôs uma solução. Veja:

• Contribuintes que recolheram somente o ICMS - solução: não haverá direito à repetição de indébito por conta do contribuinte, nesse sentido a impossibilidade de o município cobrar o ISS sob pena de bitributação.
• Contribuintes que recolheram somente o ISS - solução: confirmação da validade do pagamento do ISS. Vedação de o Estado cobrar o ICMS.
• Contribuintes que não recolheram nem o ICMS, nem o ISS - solução: possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição. Os municípios poderão efetuar lançamento e cobrar créditos de ISS, já os Estados não poderão cobrar o ICMS.
• Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS, mas não ingressam com ação de indébito - solução: possibilidade de repetição de indébito do ICMS sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, mesmo se não houver ação judicial em curso e validade do ISS já recolhido.
• Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito, nos quais se questiona a tributação do ICMS - solução: julgamento da ação à luz da orientação da Corte, incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição de indébito do ICMS pago indevidamente.
• Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Estados visando a cobrança do ICMS - solução: julgamento da ação à luz da orientação da Corte, incidência apenas do ISS.
• Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por municípios visando a cobrança do ISSS - solução: julgamento da ação à luz da orientação da Corte, incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.
• Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os municípios pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre o software - solução: julgamento da ação à luz da orientação da Corte, incidência do ISS.

A proposta de modulação foi seguida por todos os ministros da Corte, exceto pelo decano Marco Aurélio.

ICMS - Software

Os ministros analisaram duas ações. Em uma delas, a CNI - Confederação Nacional das Indústrias contesta o parágrafo 6º do artigo 25 da lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS. Para a Confederação, o dispositivo contraria a Constituição Federal, pois gerou "cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais", sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS.

Já na outra ação, a CNS - Confederação Nacional de Serviços pede a declaração de inconstitucionalidade do decreto 46.877/15, de Minas Gerais. A legislação questionada, diz a CNS, fez com que empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e serviços de informática, como as filiadas aos sindicatos e federações vinculadas à autora, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com programas de computador.

• Contra o ICMS, a favor do ISS - corrente vencedora

O ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações, entendeu pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISS) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. Toffoli frisou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluiria a incidência de ICMS. Seguindo este entendimento, votaram os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux.

• A favor do ICMS, contra o ISS - corrente vencida

Para o ministro Edson Fachin, os programas de computador são mercadorias, e, portanto, o ICMS deve incidir. O ministro entendeu que os softwares são produtos de criação intelectual e que, quando esta criação é produzida em série (em massa) para ser comercializado, a destinação e o objetivo da operação passam a ser a circulação, a venda e o lucro, incidindo o ICMS. Os ministros Cármen Lúcia e Nunes Marques seguiram a divergência. 

• ISS e ICMS

O ministro Gilmar Mendes entendeu pela incidência do ISS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada e pela do ICMS sobre software padronizado, comercializado em escala industrial. O ministro julgou improcedente o pedido, na compreensão da possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito do uso de programas de computador. 

Opinião

O advogado Saul Tourinho Leal, que participou do caso representando a ABES - Associação Brasileira das Empresas de Software, avaliou a modulação:

"A modulação nesse caso é emblemática, pois, numa sofisticação jamais empregada, se adiantou a oito hipóteses que gerariam judicializações futuras desnecessárias. A utilidade do julgamento foi garantida e o ISS reafirmado como sendo o imposto dessas operações."

O advogado Fabio Brun Goldschmidt (Andrade Maia Advogados) elaborou uma explicação acerca do julgamento do STF.

• Processos: ADIns 1.945 e 5.659