Para Toffoli, é ilícita gravação clandestina em processo eleitoral

"- No processo eleitoral, é ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais.

- A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade."

Esta foi a tese de repercussão geral sugerida pelo ministro Dias Toffoli, relator de um RE que analisa a necessidade de autorização judicial para legitimar gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ou por terceiro presente à conversa, apta a instruir AIME - Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.

O julgamento virtual, porém, foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Entenda o caso

O recurso foi interposto pelo Ministério Público Eleitoral contra acórdão do TSE, que, ao analisar uma AIME, entendeu que a gravação ambiental somente é viável mediante autorização judicial, sendo regra a proteção à privacidade, direito fundamental estabelecido na Constituição Federal. Ainda em 2012, o TSE excepcionou esse entendimento para considerar lícitas as gravações ocorridas em ambientes abertos.

No entanto, no caso concreto, o TSE observou que duas gravações ambientais fundamentaram a condenação de uma das partes. A primeira gravação foi realizada no interior de um automóvel e, na segunda, não houve a identificação do respectivo local, afastando, assim, a aplicação da exceção.

Tese do MPE

Para o Ministério Público, a gravação ambiental pode ser admitida como meio de prova, independentemente de autorização judicial. O autor do recurso considera que, conforme decisão do STF, a gravação ambiental de conversa por um dos interlocutores não estaria relacionada à interceptação de conversa por terceiros a ela estranhos. Salienta que esse entendimento seria aplicável também na seara eleitoral na qual "encontram-se em jogo interesses maiores, coletivos, os quais deveriam se sobrepor a quaisquer interesses particulares menores".

O MPE assinala que o fundamento segundo o qual a gravação ambiental somente seria legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para acusá-lo da prática de um ilícito eleitoral, conflita com a jurisprudência do Supremo, segundo a qual a gravação ambiental pode ser utilizada não apenas pela defesa, mas também em prol da persecução penal. Assim, argumenta que a questão não é de inviolabilidade das comunicações, "e sim proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público".

Tese proposta pelo relator

Único a votar, o relator Dias Toffoli negou provimento ao recurso e sugeriu a seguinte tese de repercussão geral, a qual deverá ser aplicada a partir das eleições de 2022, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e ao disposto no art. 16 da CF:

"- No processo eleitoral, é ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais.

- A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade."

No entendimento de Toffoli, a gravação ambiental em espaço privado, considerado o acirrado ambiente das disputas político-eleitorais, "reveste-se de intenções espúrias e deriva de um arranjo prévio para a indução ou a instigação de um flagrante preparado, o que enseja a imprestabilidade desse meio de prova no âmbito do processo eleitoral, pois, para além do induzimento ao ilícito por parte de um dos interlocutores, há a violação da intimidade e da privacidade".

• Leia a íntegra do voto do relator.

O advogado Guilherme Barcelos (Barcelos Alarcon Advogados) sustentou oralmente pela UVB - União dos Vereadores do Brasil, admitida como amica curiae. Para a entidade, o uso da gravação clandestina no processo eleitoral é, via de regra, maliciosa, premeditada e indutora de ilícitos.

• Processo: RE 1.040.515

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