STJ: É possível aplicar agravante genérica e majorante em crime sexual

A 3ª seção do STJ decidiu que, nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea f, e da majorante específica do artigo 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

O colegiado analisou o Tema 1.215, na qual discutiram se nos crimes praticados contra a dignidade sexual configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal e a majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, a qual deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado.

Quando o caso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, foi determinada a suspensão de todos os recursos especiais e agravos em recurso especial que tratem da mesma questão, tanto nos tribunais de origem quanto no STJ, até o julgamento do tema e a definição da tese.

O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, ressaltou em seu voto que a causa de aumento do artigo 226, inciso II, aumenta a pena em metade quando o crime contra a dignidade sexual é praticado por alguém que possui autoridade sobre a vítima, como um responsável pela sua proteção e vigilância.

O ministro destacou que essa condição aumenta a censurabilidade do crime, já que o agente, em posição de poder, teria facilitado a prática do ato ilícito e dificultado sua descoberta.

A agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea f, por sua vez, amplia a pena nos casos em que o agente comete o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica", explicou o relator.

Paciornik esclareceu que essas disposições não se sobrepõem: enquanto a majorante do artigo 226 exige uma relação de autoridade para ser aplicada, a agravante do artigo 61 considera outras relações próximas, como a doméstica ou de coabitação, que nem sempre envolvem uma autoridade formal sobre a vítima.

Para o ministro Paciornik, a aplicação conjunta dessas disposições só representa bis in idem quando ambas se baseiam exclusivamente na relação de autoridade. Nesse caso, deve prevalecer a causa de aumento específica do artigo 226, que se aplica aos crimes contra a dignidade sexual.

O ministro também citou precedentes das duas turmas da 3ª seção do STJ, reafirmando a posição da Corte quanto à possibilidade de aplicação simultânea das duas disposições.

O entendimento firmado foi o de que, "nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea f, e da majorante específica do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento".

No caso analisado, o tribunal de origem havia retirado a agravante ao entender que as relações de parentesco e doméstica configurariam dupla penalização pelo mesmo fato. 

O ministro Joel Paciornik discordou da interpretação, defendendo que a relação de autoridade e a condição doméstica não se confundem e que ambas devem ser consideradas no cálculo da pena.

O recurso do Ministério Público foi, portanto, acolhido para restabelecer a agravante genérica e a pena originalmente estabelecida.