Denúncia do golpe: Fux critica caracterizar fato tentado como consumado

A 1ª turma do STF decidiu, nesta quarta-feira, 26, aceitar denúncia contra oito acusados de tentativa de golpe de Estado. O julgamento foi unânime, com voto condutor de Alexandre de Moraes pelo recebimento da peça acusatória.

O ministro Luiz Fux, embora tenha acompanhado o relator, sinalizou discordâncias.

Ele iniciou seu voto dizendo que "não se pode, de forma alguma, se dizer que não aconteceu nada", referindo-se aos atos de 8 de janeiro.

Por outro lado, criticou a legislação, por permitir a "um crime tentado ser caracterizado como consumado".

"Tenho absoluta certeza que, se fosse em tempos pretéritos, jamais se caracterizaria a tentativa como crime consumado. Não tenho a menor dúvida disso."

Para o ministro, em "outros tempos", haveria arguições de inconstitucionalidade em razão da violação da Constituição, do princípio da reserva legal, da individualização das condutas, que jamais se admitiria que a tentativa fosse considerada crime consumado.

"Mas, dura lex, sede lex. A lei prevê. Está cumprido o princípio da legalidade."

Assista a trecho do voto:

Fux observou que há um conjunto de crimes contra o Estado Democrático de Direito, dois crimes previstos no mesmo tipo penal, e que é possível a interpretação de que a tentativa de golpe já é um atentado à democracia. Mas, para ele, é possível que, no curso da instrução da ação penal contra os acusados, se chegue à conclusão de que há um conflito aparente que se possa encaixar em determinado tipo, que seja mais abrangente do que o outro.

"Há aqueles que entendem que a tentativa de golpe já é um atentado contra a democracia. Isso é uma solução que se dá. (...) Agora, a partir do momento que o legislador cria o crime tentado como consumado (...), no meu modo de ver há um arranhão na CF, e também não se cogitou nem de atos preparatórios nem de tentativa do crime tentado, que é em caso consumado."

"A minha crítica a esses tipos penais é exatamente a falta de verificação desses antecedentes técnicos-científicos", completou.

O ministro também criticou as penas aplicadas nos processos ligados ao 8 de janeiro. Sem endereçar críticas aos pares, afirmou que "o legislador, por vezes, exacerba na previsão da dosimetria da pena", mas que cabe ao magistrado ser sensível a cada caso na hora de aplicá-las. Ele aproveitou para citar o "caso do batom", em que Moraes e Dino votaram por aplicar pena de 14 anos de prisão à mulher que ficou conhecida por pichar a estátua da Justiça, e disse que pediu vista para rever a dosimetria aplicada.

Crimes

Na denúncia, a PGR acusa oito pessoas de cinco crimes. São eles:

• Formação de organização criminosa (art. 2º da lei 12.850/13);
• Atentado contra o Estado Democrático de Direito (art. 359-L do CP);
• Tentativa de golpe de Estado (art. 359-M do CP);
• Dano qualificado ao patrimônio público (art. 163 do CP);
• Deterioração de patrimônio tombado (art. 62 da lei 9.605/98).

Em seu voto, o ministro citou os dois relacionados à abolição do Estado Democrático de Direito.

Veja abaixo o que diz o Código Penal:

DOS CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

Abolição violenta do Estado Democrático de Direito         (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021)

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Golpe de Estado

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.