Tolerância social pode impactar descriminalização de condutas? Entenda

Nesta quarta-feira, 5, STF começou a julgar se a exploração de jogos de azar pode continuar sendo classificada como contravenção penal. Entre os argumentos apresentados contra a manutenção da norma está o da chamada adequação social.

Durante o julgamento, o procurador-geral da República, Paulo Gonet, afirmou que a maior tolerância social em relação aos jogos de azar não é suficiente para afastar a incidência do art. 50 da lei das contravenções penais.

Segundo o PGR, admitir que uma conduta deixe de ser punível apenas porque passou a ser amplamente praticada ou tolerada abriria espaço para decisões marcadas pelo subjetivismo judicial. Para Gonet, cabe essencialmente ao legislador avaliar se uma transformação social justifica a retirada de determinada conduta do campo penal.

O argumento contrapõe-se a uma construção doutrinária desenvolvida há quase um século, segundo a qual comportamentos formalmente enquadrados na lei penal podem, em determinadas circunstâncias, não justificar punição por estarem inseridos em uma esfera de tolerância social.

Entenda de onde vem o conceito de adequação social, como ele pode ser aplicado e por que sua utilização permanece controversa no Direito Penal.

O que é adequação social?

A adequação social é uma construção atribuída ao jurista alemão Hans Welzel, desenvolvida a partir da década de 1930.

Em artigo sobre o tema, o advogado e professor Gustavo Britta Scandelari, da banca Dotti Advogados, explica que a formulação surgiu como método de interpretação do Direito Penal voltado à verificação do nível de tolerância coletiva em relação às condutas criminalizadas.

De acordo com o estudo, uma conduta poderia corresponder formalmente à descrição de um crime e, ainda assim, não justificar punição caso estivesse inserida no campo de liberdade socialmente reconhecido. A análise, portanto, não se limitaria à correspondência literal entre o comportamento e o texto legal.

Também seria necessário verificar se a conduta permanece fora dos padrões normais da vida em sociedade e se conserva carga suficiente de reprovação coletiva para legitimar a intervenção penal.

Scandelari explica que, na formulação de Welzel, os tipos penais deveriam ser interpretados de modo a alcançar apenas condutas socialmente inadequadas. A adequação social funcionaria, assim, como um filtro interpretativo capaz de afastar da incidência penal comportamentos que, embora formalmente típicos, já não sejam objeto de reprovação social relevante.

Aceitação não significa aprovação

Segundo o advogado, as condutas consideradas socialmente adequadas não precisam ser aprovadas ou vistas como moralmente corretas.

A postura da coletividade pode ser de aceitação, quando há uma percepção consensual favorável, ou apenas de tolerância, quando prevalece a indiferença ou a ausência de rejeição intensa.

A distinção é relevante porque um comportamento pode continuar sendo considerado errado sem que a sociedade entenda necessária a intervenção do Direito Penal.

Scandelari utiliza o adultério como exemplo. Embora a infidelidade conjugal ainda possa receber reprovação moral e produzir consequências na esfera privada, isso não significa que deva ser punida criminalmente.

Para o autor, nem tudo o que é moralmente reprovável precisa ser crime, assim como a imoralidade nem sempre constitui matéria para a atuação penal do Estado..

Adequação social não é insignificância

A adequação social também não pode ser confundida com o princípio da insignificância.

Na insignificância, a conduta permanece social e juridicamente reprovada, mas a lesão provocada no caso concreto é tão pequena que não justifica a intervenção penal.

Segundo Scandelari, na adequação social, a discussão recai sobre o próprio comportamento: busca-se saber se ele continua merecendo reprovação penal ou se passou a integrar o campo das condutas aceitas ou toleradas pela coletividade.

Então, o costume pode revogar crime?

Esse é um dos pontos mais controversos da teoria.

A adequação social não revoga formalmente uma lei. A revogação retira a vigência da norma e, em regra, depende da aprovação de uma nova lei pelo Congresso.

Parte da doutrina, contudo, entende que a adequação social pode ser utilizada como critério para limitar a incidência de um tipo penal em casos concretos.

Nessa interpretação, a norma permanece em vigor, mas o julgador pode concluir que determinada conduta, embora corresponda formalmente ao texto legal, não apresenta a tipicidade material necessária para justificar a punição.

Scandelari relata que há divergência doutrinária sobre esse ponto. Uma corrente considera que a adequação social serve apenas como indicação dirigida ao legislador, a quem caberia modificar tipos penais considerados ultrapassados.

Outra corrente sustenta que o instituto também pode orientar o julgador, permitindo que ele deixe de submeter ao rigor da lei penal condutas amplamente aceitas ou toleradas, sem retirar formalmente o dispositivo do ordenamento.

Adultério

Um dos exemplos mais conhecidos de mudança legislativa associada à transformação dos costumes é o adultério.

A conduta era crime previsto no art. 240 do CP, mas foi descriminalizada em 2005 pela lei 11.106.

Segundo o advogado, antes mesmo da revogação, o tipo penal já havia perdido grande parte de sua aplicação prática e de sua legitimidade social.

No parecer da Comissão de Constituição e Justiça ao projeto que deu origem à lei 11.106/05, sustentou-se que as implicações do adultério pertenciam ao campo do Direito Privado e que seria uma "hipocrisia" manter a conduta criminalizada.

O caso mostra que a mudança social não revogou sozinha a norma, mas contribuiu para que o Congresso reconhecesse sua defasagem.

Sedução e rapto consensual

A mesma lei que descriminalizou o adultério revogou delitos ligados a concepções antigas sobre sexualidade, honra familiar e autonomia feminina.

Entre eles estava o crime de sedução, que punia quem mantivesse relação sexual com mulher virgem, entre 14 e 18 anos, mediante determinadas circunstâncias previstas no antigo Código Penal.

Também foi retirado do ordenamento o chamado rapto consensual, que criminalizava a retirada de uma mulher do convívio familiar mesmo quando ela concordava com a conduta.

Esses tipos refletiam uma organização social e moral que já não encontrava correspondência na Constituição e na realidade contemporânea.

A revogação, contudo, não significou tolerância com violência, abuso ou exploração sexual, condutas que permanecem criminalizadas em outros dispositivos.

Mendicância

Pedir esmolas também já foi contravenção penal no Brasil.

O antigo art. 60 da lei de contravenções penais previa punição para a mendicância em determinadas circunstâncias. O dispositivo foi revogado em 2009.

A alteração acompanhou a percepção de que a pobreza e a vulnerabilidade econômica não devem ser tratadas prioritariamente como questões de polícia, mas por meio de assistência social e políticas públicas.

Mais uma vez, a transformação da percepção coletiva antecedeu a retirada formal da norma.

Jogos de azar e casas de prostituição

Os jogos de azar e a manutenção de casas de prostituição são exemplos de condutas que permanecem formalmente previstas na legislação penal, mas em relação às quais parte da doutrina aponta mudanças no grau de reprovação social.

No caso das casas de prostituição, Scandelari examina o art. 229 do CP, que pune a manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual.

A controvérsia apresentada pelo autor está em saber se a norma deve alcançar locais nos quais adultos exerçam voluntariamente atividade sexual, sem violência, coação ou violação da autodeterminação.

Segundo o artigo, uma corrente entende que a adequação social não pode afastar a vigência do crime e que cabe ao legislador modificar a norma. Outra defende uma interpretação restritiva do dispositivo, para que sejam alcançadas apenas situações de efetiva exploração sexual.

Para os defensores dessa segunda posição, a existência pública de estabelecimentos dessa natureza e a tolerância frequentemente demonstrada pelas autoridades indicariam perda da rejeição social que originalmente sustentava a criminalização.

Scandelari sustenta que a mera correspondência formal entre a conduta e o texto penal não seria suficiente para caracterizar o crime. Também seria necessário avaliar se o comportamento ultrapassa os limites socialmente tolerados e representa risco juridicamente proibido.

Discussão semelhante aparece no julgamento dos jogos de azar.

O STF analisa se o art. 50 da lei das contravenções penais foi recepcionado pela Constituição de 1988. A norma pune quem estabelece ou explora jogo de azar em local público ou acessível ao público e também prevê multa para o apostador.

Entre os argumentos apresentados contra a manutenção da contravenção está a transformação da relação da sociedade com as apostas, diante da exploração de loterias pelo Estado, da regulamentação das bets e da ampla presença da atividade no cotidiano.

A alegação é que esse novo cenário poderia indicar redução da reprovação social que justificava a tutela penal.

Paulo Gonet rejeitou esse raciocínio. Para o PGR, a existência de modalidades autorizadas não demonstra que os jogos tenham se tornado socialmente inofensivos, mas reforça a necessidade de autorização, fiscalização e controle.

Ele também sustentou que a tolerância estatal, a baixa aplicação da norma ou o descumprimento frequente da lei não bastam para caracterizar a adequação social.

Teoria controversa

A aplicação da adequação social nunca foi pacífica.

Conforme expõe Scandelari, entre as principais críticas estão a imprecisão do conceito, a ausência de critérios objetivos, a insegurança jurídica, a relatividade das avaliações sociais e o risco de violação à separação dos Poderes.

Também se questiona como os julgadores poderiam identificar, de maneira segura, o grau de aceitação ou rejeição de uma conduta em uma sociedade plural.

O próprio Welzel modificou, ao longo do tempo, a posição da adequação social dentro da teoria do crime. Ao final, passou a tratá-la como princípio geral de interpretação do tipo penal, relacionado não à vigência da lei, mas à forma como ela deve ser compreendida diante da realidade social.

A resistência à aplicação da adequação social também aparece na jurisprudência do STJ. Em 2013, ao aprovar a Súmula 502, a Corte consolidou o entendimento de que a exposição à venda de CDs e DVDs piratas configura o crime previsto no art. 184, § 2º, do CP.

O enunciado foi editado após sucessivas decisões que rejeitaram a absolvição de comerciantes com base na alegação de que a venda de produtos piratas teria se tornado socialmente aceita.

No julgamento do REsp 1.193.196, a ministra Maria Thereza de Assis Moura afirmou que a eventual tolerância das autoridades públicas em relação à prática não retira sua tipicidade penal. 

Foi justamente o risco de subjetivismo que apareceu na manifestação de Gonet.

Para o PGR, a adequação social deve ser aplicada com cautela e somente poderia ser invocada diante de prova robusta de que determinada proibição deixou de encontrar respaldo na sociedade.

Gonet também afirmou que a desobediência reiterada à lei, a tolerância do Poder Público ou a baixa fiscalização não demonstram, isoladamente, que uma conduta tenha se tornado socialmente adequada.

O julgamento coloca o STF diante de duas perspectivas. De um lado, a posição de que cabe ao legislador decidir se uma transformação social justifica a retirada de determinada conduta do campo penal. De outro, a compreensão de que a interpretação da lei penal não pode ignorar mudanças relevantes na realidade e no grau de reprovação coletiva.

A decisão poderá indicar não apenas o futuro do art. 50 da lei das contravenções penais, mas também o espaço reservado à adequação social na interpretação contemporânea do Direito Penal.

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Referência

SCANDELARI, Gustavo Britta. Adequação social: ainda um critério útil para a limitação do Direito Penal? Exame do art. 229, CP. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba, v. 10, n. 18, p. 81-98, jan./jun. 2018.