Após 11 anos, STF retoma julgamento sobre crédito presumido de ICMS

O STF tem na pauta desta quarta-feira, 7, o julgamento de uma controvérsia tributária que aguarda definição há mais de uma década: créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal podem ser considerados receita das empresas para incidência do PIS e da Cofins?

A questão é discutida no RE 835.818, Tema 843 da repercussão geral, reconhecida em 2015. Desde então, o Supremo ainda não deu uma resposta definitiva à controvérsia. O caso voltou ao plenário em 1º de outubro, mas a sessão ficou restrita à leitura do relatório e às sustentações orais, mantendo pendente a análise do mérito.

A Confederação Nacional da Indústria (CNI), que participa do processo como amicus curiae, defende que os créditos presumidos fiquem fora da base das contribuições federais e sustenta que uma definição do Supremo é necessária para garantir previsibilidade e segurança jurídica às empresas.

A União sustenta entendimento diferente. Para a Fazenda Nacional, o crédito constitui vantagem econômica incorporada definitivamente ao patrimônio do contribuinte e, no regime não cumulativo, pode integrar a base do PIS e da Cofins.

O julgamento

O recurso julgado pelo STF foi apresentado pela União contra decisão do TRF da 4ª região que afastou a incidência do PIS e da Cofins sobre créditos presumidos de ICMS.

O julgamento de mérito começou em 2021, no plenário virtual. Antes do pedido de destaque, formou-se maioria pela exclusão dos créditos da base das duas contribuições. Votaram nesse sentido Marco Aurélio, Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.

A tese proposta pela corrente majoritária considerava incompatível com a Constituição a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em sentido contrário, pela possibilidade de tributação, votaram Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Dias Toffoli.

O resultado, porém, não chegou a ser proclamado. Ministro Gilmar Mendes pediu destaque, levando o caso ao plenário presencial e provocando o reinício da votação.

Pelas regras do STF, ficam preservados os votos dos ministros que já haviam se manifestado e posteriormente deixaram a Corte. Assim, permanecem válidos os votos de Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, todos favoráveis à exclusão dos créditos da base do PIS e da Cofins.

Com isso, o julgamento é retomado com quatro votos já computados em favor dos contribuintes.

Sete ministros estão aptos a votar: Edson Fachin, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Dias Toffoli.

Os votos anteriormente proferidos por eles no plenário virtual não são preservados e serão novamente colhidos.

André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino não votam no mérito porque ocupam, respectivamente, as vagas de Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Também está preservado o voto de Luís Roberto Barroso, que deixou a Corte após participar do julgamento.

Após a aposentadoria de Marco Aurélio, o processo passou ao gabinete do ministro André Mendonça.

Receita ou redução de custo?

O crédito presumido de ICMS é um benefício fiscal concedido pelos Estados ou pelo Distrito Federal que reduz o montante do imposto a ser efetivamente suportado pelo contribuinte.

A discussão é saber se essa vantagem pode ser enquadrada como receita ou faturamento da empresa e, consequentemente, ser alcançada pelo PIS e pela Cofins.

Na sessão de 1º de outubro, a Procuradoria da Fazenda Nacional sustentou que o crédito presumido representa vantagem econômica que permanece definitivamente com a empresa e, diferentemente do ICMS destacado na nota fiscal, não precisa ser repassada ao Estado.

A CNI e outras entidades admitidas no processo defendem a conclusão oposta. Em memorial apresentado ao STF, argumentam que o crédito presumido não representa ingresso de riqueza nova no patrimônio da empresa, mas uma técnica de apuração que reduz o ônus tributário.

As entidades recorrem a precedentes do próprio Supremo segundo os quais, para fins constitucionais, receita pressupõe ingresso financeiro novo e positivo no patrimônio da pessoa jurídica.

• Veja o memorial.

Marco Aurélio adotou raciocínio semelhante em seu voto. Para o ministro, o crédito presumido representa redução ou ressarcimento de custos, e não aquisição de disponibilidade econômica capaz de caracterizar receita.

Pacto federativo

A controvérsia envolve também os limites da atuação tributária da União diante de incentivos instituídos pelos Estados.

Para a CNI, quando um Estado concede crédito presumido de ICMS para produzir determinado efeito econômico, a incidência posterior de PIS e Cofins sobre esse benefício reduz parte da vantagem concedida.

No memorial, a entidade sustenta que isso interfere na autonomia tributária dos Estados e do Distrito Federal e pode esvaziar políticas utilizadas para estimular investimentos e promover o desenvolvimento regional.

A Fazenda Nacional apresenta outra leitura. Para a União, permitir que incentivos estaduais reduzam a base de tributos federais faria com que uma política fiscal adotada por um Estado repercutisse sobre a arrecadação da União.

Na sustentação oral de 1º de outubro, o advogado Pedro Henrique Braz Siqueira, pela CNI, voltou a defender que os créditos presumidos não sejam tributados pelo PIS e pela Cofins e destacou a proteção ao pacto federativo e às expectativas dos contribuintes.

A Confederação pede que o recurso da União seja rejeitado e que o STF fixe a tese de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos das bases de cálculo das duas contribuições.

Impacto sobre as empresas

Além das questões constitucionais, a CNI relaciona o julgamento à previsibilidade necessária para decisões empresariais.

Ainda de acordo com o documento apresentado à Corte, incentivos fiscais são considerados pelas empresas no cálculo de custos e na definição de investimentos. Para a entidade, mudanças capazes de reduzir posteriormente o conteúdo econômico desses benefícios podem alterar as condições levadas em conta no momento em que uma operação ou investimento foi estruturado.

O memorial apresenta um exemplo hipotético para demonstrar o efeito sobre a base do PIS e da Cofins.

Uma empresa com R$ 10 mil em receita de vendas e crédito presumido de ICMS de R$ 1,5 mil teria, se o incentivo não for considerado receita, base de cálculo de R$ 10 mil.

Caso o crédito seja incluído, a base passaria para R$ 11,5 mil. No exemplo, portanto, a base tributável aumentaria 15% — o que não significa aumento de 15% na alíquota ou na carga tributária final, mas ampliação do valor sobre o qual as contribuições seriam calculadas.

Para a CNI, a incidência também pode reduzir a efetividade dos incentivos estaduais e afetar a competitividade das empresas. O memorial sustenta que a tributação federal modifica o conteúdo econômico da vantagem originalmente concedida e pode frustrar expectativas formadas a partir dessas políticas.

Definição terá alcance além do caso

A relevância do julgamento não se limita às partes do RE 835.818. Como a controvérsia está submetida à repercussão geral, a tese fixada pelo STF deverá orientar os demais processos que discutem a mesma questão.

A pendência do Tema 843 chegou a repercutir, inclusive, no Tema 1.182 do STJ, relativo à incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido. Em 2023, André Mendonça determinou o sobrestamento dos processos afetados ao Tema 1.182 e a suspensão do julgamento então pautado no STJ; caso já tivesse sido iniciado ou concluído, também suspendeu seus efeitos.

Embora as controvérsias envolvam tributos e bases de cálculo diferentes, o ministro apontou risco de insegurança jurídica diante da possibilidade de serem firmadas orientações conflitantes antes da definição do Supremo.

Depois de mais de uma década de tramitação, a definição do Tema 843 deverá estabelecer não apenas o tratamento tributário dos créditos presumidos de ICMS, mas também os limites da incidência de tributos federais sobre incentivos concedidos pelos Estados. Para as empresas, o resultado também poderá trazer maior previsibilidade sobre benefícios considerados na formação de custos e na tomada de decisões de investimento.

• Processo: RE 835.818

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