STJ mantém direito da 3M de buscar restituição de ICMS-Difal

A 2ª turma do STJ preservou o direito da empresa 3M de buscar a devolução de ICMS-Difal, mas deixou para a fase de liquidação a comprovação dos requisitos para receber os valores. Com isso, o colegiado manteve a possibilidade de restituição sem concluir se a empresa demonstrou ter suportado o encargo financeiro do imposto.

Controvérsia

A controvérsia envolve a aplicação do art. 166 do CTN. O dispositivo condiciona a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro à demonstração de que o contribuinte suportou esse ônus ou, caso o tenha transferido a terceiro, à apresentação de autorização de quem efetivamente o assumiu.

Ao STJ, o Estado de Minas Gerais sustentou que a empresa não comprovou o preenchimento dessas condições. A 3M, por sua vez, defendeu que os documentos apresentados demonstram a ausência de repasse do imposto aos consumidores e pediu a manutenção do acórdão que reconheceu seu direito à restituição.

Discussão sobre as provas

Em sessão nesta terça-feira, 10, a defesa da empresa argumentou que o recurso não deveria ser conhecido porque a análise pretendida pelo Estado exigiria reexaminar fatos e provas. Segundo a advogada, a discussão não era sobre a exigência dos requisitos do art. 166 para a devolução de tributos indiretos, mas sobre a comprovação de seu atendimento no caso concreto.

A defesa afirmou que o tribunal de origem afastou a aplicação do dispositivo com base nos documentos juntados ao processo e de entendimento firmado pelo STJ no Tema 173. Nesse precedente, relativo ao IPI, a Corte definiu que o contribuinte de fato, que suporta o encargo econômico, não tem legitimidade para pedir a restituição por não integrar a relação jurídica tributária com o Fisco.

Também alegou que Minas Gerais não havia suscitado a questão na contestação, razão pela qual a discussão estaria sujeita à preclusão.

Quanto ao mérito, a 3M sustentou que foi responsável pelo recolhimento e suportou o encargo do tributo. Argumentou, ainda, que o consumidor final destinatário das mercadorias não mantinha relação com o Fisco quanto à obrigação discutida.

Recolhimento em separado

Outro ponto destacado pela defesa foi a forma de pagamento do ICMS-Difal. Segundo a advogada, o imposto era recolhido em guia separada e não integrava o valor da operação, circunstância que, em sua avaliação, permitiria presumir a ausência de transferência do encargo ao consumidor.

Para sustentar essa interpretação, a empresa invocou precedente da 1ª turma sobre recolhimento no Simples Nacional. A defesa afirmou que o raciocínio adotado naquele julgamento poderia ser aplicado ao caso, por tratar o tributo como um custo absorvido pelo contribuinte.

Subsidiariamente, pediu que, se o colegiado entendesse necessária a aplicação do art. 166 do CTN, a análise do preenchimento dos requisitos fosse reservada à liquidação. Argumentou que essa exigência não justificaria afastar, desde logo, o direito à restituição reconhecido na origem.

Verificação na liquidação

Ao apresentar o voto, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, acolheu a solução proposta no pedido subsidiário da empresa. S. Exa. entendeu que não seria o caso de extinguir a pretensão, mas de deixar a aferição das condições para a fase de liquidação.

O colegiado acompanhou a relatora e reservou para essa etapa a verificação do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN.

• Processo: REsp 2.208.689