TRF/3ª Região afasta a exigência da incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS

TRF/3ª Região

Exclusão da Base de Cálculo PIS e COFINS

O TRF/ 3ª Região concedeu liminar em agravo de Instrumento no Mandado de Segurança interposto pela empresa Ilumatic S/A Iluminação e Eletrometalúrgica afastando a exigência da incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. A decisão foi publicada no dia 26/10 no Diário da Justiça. Os advogados da empresa interpuseram Agravo de Instrumento sob nº 2007.03.00090421 - 5, após a juiza de primeiro grau indeferir a medida liminar requerida e reconhecer a existência do julgamento da matéria perante o STF do RE 240785/MG (relator Ministro Marco Aurélio).

Trabalharam no desenvolvimento da tese o Coordenador Jurídico da Ilumatic Alfredo Gioielli e os Advogados Luiz Francisco Lippo e Maria José Soares Bonetti do escritório Bonetti, Lippo e Maciel Advogados Associados.

• Veja abaixo a decisão na íntegra.

________________
__________

ÍNTEGRA DA DECISÃO PUBLICADA:

Diário da Justiça - Seção 2 Página 438 nº 207 - Sexta feira 26 de outubro de 2007

PROC. : 2007.03.00.090421-5 AG 312124

ORIG. : 200761000224372 3 Vr SAO PAULO/SP

A G RT E : ILUMATIC S/A ILUMINACAO E ELETROMETALURGICA

ADV : LUIZ FRANCISCO LIPPO

AGRDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : VALDIR SERAFIM E JULIO CÉSAR CASARI

ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA SAO PAULO Séc Jud SP

R E L ATO R : DES.FED. MÁRCIO MORAES / TERCEIRA TURMA

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em mandado de segurança no qual a impetrante pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, indeferiu a medida liminar.

Em síntese, sustenta a parte agravante seu pedido nas manifestações de votos de Ministros do Supremo Tribunal Federal, exarados nos autos do Recurso Extraordinário 240.785-2, expressando maioria daquela Excelsa Corte no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Requer que a exigência fiscal da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja suspensa até o julgamento do mandamus.

Aprecio.

Verifico a presença de relevância na fundamentação do direito invocado em favor da parte agravante, ao menos neste juízo provisório.

Isso porque, na retomada do apontado julgamento (RE 240.785-2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Cármen Lúcia e Sepúlveda Pertence.

Entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).

Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que aponta o caminho para evitar que o contribuinte se sujeite ao ônus decorrente do inadimplemento ou à árdua via do solve et repete, que representa, também, o perigo de dano de difícil reparação.

Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal, permitindo à parte recorrente que recolha o PIS e a COFINS sem incluir o ICMS nas respectivas bases de cálculo.

Fica suspensa, desse modo, a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, IV, do CTN.

Comunique-se o MM. Juízo a quo para as providências cabíveis.

Publique-se. Intimem-se, inclusive a agravada para contraminutar.

Após, ao Ministério Público Federal.

São Paulo, 10 de outubro de 2007.

MÁRCIO MORAES
Desembargador Federal Relator

______________________