Concedida liminar para que a SFN não autue empresa em decorrência do não-recolhimento do PIS e Cofins

R E L ATO R ( A ) : DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO

AGRAVANTE : AMERICEL S/A

ADVOGADO : JOAO AGRIPINO MAIA E OUTROS(AS)

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : JOSE LUIZ GOMES ROLO

DECISÃO

Neste agravo de instrumento, interposto com pedido de antecipação da tutela recursal, pretende a AMERICEL S/A , ver reformada a decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança 2007.34.00.029469-6, indeferiu o pedido de liminar, que objetivava ver excluído da base de cálculo do mês subseqüente o valor das contribuições que tiver sido recolhido e que, posteriormente, se verificar a inadimplência.

Inconformada, sustenta a agravante que nos termos das Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.8333/03 o fato gerador do PIS e da COFINS é auferir receitas, portanto, as receitas que não forem efetivamente recebidas, não configuram hipótese de incidência das referidas contribuições.

Alega que nas situações em que não se verifica a receita auferida, pela inexistência de efetivos ingressos no patrimônio da pessoa jurídica, fica patente que falta ao contribuinte a capacidade contributiva de que trata o art. 145 da Constituição Federal.

Ante o exposto, requer o deferimento da antecipação da tutela para, reformando a decisão agravada,determinar a autoridade coatora se abstenha de autuar a agravante em decorrência do não recolhimento do PIS e da COFINS sobre as receitas que não sejam efetivamente auferidas, tão logo se confirme a situação de inadimplência.

Este agravo de instrumento, protocolizado em 02/10/2007, veio-me concluso em 03/10/2007.

À fl. 140, foi determinada a intimação da agravada para apresentação de contraminuta, que foi juntada às fls. 143/150.

Decido.

Diante da existência do periculum in mora, recebo o agravo como de instrumento.

Especificamente sobre a controvérsia exposta no presente recurso, manifestei entendimento no âmbito da 8ª Turma, em julgado da minha relatoria, cuja ementa passo a colacionar, verbis:

TRIBUTÁRIO. PIS - COFINS. LEI 10.637/02. LEI 10.833/03. APURAÇÃO. REGIME CONTÁBIL DE COMPETÊNCIA. VENDA DE SERVIÇOS. PRESUNÇÃO DE RECEITA INADIMPLÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. RECEITA AUFERIDA. CONCEITO. NÃO INCLUSÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS.

1.Na interpretação de qualquer norma, deve-se atentar que os preceitos legais estão integrados em sistema de regras e princípios que não podem ser desprezados. Isso porque, a presunção de legalidade, que legitima a atividade administrativa, deve ser considerada à luz das normas positivas, dos princípios gerais do Direito, dos bens e valores juridicamente tutelados e das garantias fundamentais.

2.Os valores escriturados das vendas de serviços conforme regime contábil de competência apurados com base em presunção de receita, nos termos disciplinados na legislação que regulamenta o PIS e COFINS e que não ingressaram nos cofres do contribuinte por inadimplência, não configuram a hipótese legal, uma vez que não há receita auferida.

3.Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(AG 2006.01.00.034241-9/AM, DJ de 13/04/07).

In casu, vislumbro plausibilidade jurídica na tese expendida pela agravante, bem como a presença do perigo da demora, pois entendo não ser razoável computar-se para fins de incidência da COFINS ou do PIS receitas que efetivamente não ingressaram como faturamento ou receita bruta da empresa, uma vez que não foram adimplidas, não ingressaram nos cofres da empresa, nada acrescentando ao seu patrimônio.

Não se pode conceber que as perdas decorrentes das inadimplências relativas aos serviços prestados pela agravante não sejam causas que justifiquem a não-incidência das contribuições em comento, enquanto não recebidas.

É certo que a Constituição Federal autoriza, no art. 150, § 7º, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 3, de 17/03/1993, o chamado fato gerador presumido. Contudo, o mesmo dispositivo constitucional assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Nos termos do art. 113, § 1º, a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

Defendi, naquela oportunidade, que caso a agravante não saísse vencedora no final da lide, a responsabilidade por quitar as diferenças será efetivamente cobrada pela autoridade fiscal; de outro aspecto, caso vencedora na lide, se permanecer pagando tais contribuições, terá de se submeter às vias tortuosas do solve et repete.

Pelo exposto, defiro a antecipação da tutela recursal, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de compelir a agravante ao recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS sobre os valores mensalmente e doravante apurados, correspondentes às perdas decorrentes da inadimplência relativa aos serviços prestados pela empresa e, conseqüentemente, permitindo à agravante que recolha as aludidas contribuições sobre as receitas que efetivamente forem auferidas.

Comunique-se ao MM. Juiz a quo para que dê cumprimento imediato a esta decisão.

Cumpra-se o disposto no art. 527, V, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Brasília/DF, 29 de outubro de 2007.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora

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