Julgada parcialmente ação trabalhista movida por uma ex-funcionária contra a BM&F BOVESPA

Julgada parcialmente ação trabalhista movida por uma ex-funcionária contra a BM&F BOVESPA

O juiz Paulo Sérgio Jakutis, da 18ª vara do Trabalho de São Paulo, julgou parcialmente procedente ação trabalhista movida por uma ex-funcionária contra a BM&F BOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias & Futuros, reconhecendo vínculo de emprego, condenação por assédio moral e horas extras. Ao analisar a relação de emprego, o juiz disse que o caso enquadra-se numa hipótese de pejotização dos direitos do trabalhador. "Essa atitude retrata a condição de subordinação que a reclamante mantinha", afirmou.

Ao fixar a indenização por dano moral, o magistrado relata que a BM&F sabia do assédio sexual sofrido pela funcionária e que tomou "atitude paliativa", mantendo o assediador nos quadrados da empresa e buscando remover a vítima da posição que ocupava. A ex-funcionária foi defendida pelo escritório Meinberg, Muniz e Advogados Associados.

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
Justiça do Trabalho - 2ª Região
18ª Vara do Trabalho de São Paulo - Capital

ATA DE AUDIÊNCIA

PROCESSO: 01327-2009-018-02-00-2
RECLAMANTE : XXX
RECLAMADA(S) Bm&f Bovespa S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e outro

Em 24 de setembro de 2009, na sala de sessões da MM. 18ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP, sob a presidência do Exmo (a). Juiz PAULO SÉRGIO JAKUTIS, realizou-se audiência relativa ao processo identificado em epígrafe.

Às 13h19min, aberta a audiência, foram, de ordem do Exmo (a). Juiz do Trabalho, apregoadas as partes.

Presente o (a) reclamante, acompanhado (a) do (a) advogado (a), Dr (a). ELCIO MACHADO DA SILVA JUNIOR, OAB nº 214294 /SP E MARIO LUIZ GARDINAL, OAB/SP 94261.

Presente o preposto do (a) reclamada Bm&f Bovespa S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias, Sr (a). DJENANE DE ARAGÃO SOUZA, acompanhado (a) do (a) advogado (a), Dr (a). CLEBER ROBERTO BIANCHINI, OAB nº 117527/SP.

Presente o preposto do (a) reclamada Parxtech Informática e Comércio Ltda., Sr (a). ROBERTO SHIGUERU TAKAMORI, acompanhado (a) do (a) advogado (a), Dr (a). JULIO CESAR DA SILVA MOREIRA, OAB nº 132468 /SP.

INCONCILIADOS.
Depoimento pessoal do (a) reclamante: que trabalhou na 1ª reclamada de dezembro de 2005 até abril de 2009; que iniciou prestando serviços de analista de TI, ou seja, prestando suporte para os atendentes dos usuários, sendo que posteriormente tornou-se líder de uma equipe de analistas; que foi selecionada pelo pessoal da 2ª reclamada para atuar na 1ª ré, mas recebia ordens efetivamente do pessoal da 1ª reclamada; que a última remuneração foi da ordem de R$ 3.500,00 por mês, sendo que o pagamento era feito contra a entrega de nota fiscal de pessoa jurídica; que a nota era fornecida da empresa do marido que também era prestador de serviço da 1ª reclamada, informando que o marido já estava com a empresa antes da depoente começar a trabalhar e tinha a mãe como sócia, sendo que depois que a depoente começou a trabalhar passou a substituir a mãe do marido na sociedade; que o marido tornou-se empregado registrado pela 2ª reclamada em janeiro de 2007 desligando-se em agosto de 2008; que trabalhava inicialmente das 8 às 17h e depois das 9 às 18h; que na média de duas ou três vezes por semana prolongava a jornada cerca de 2 ou 3 horas por dia; que XXX assediou a reclamante, inicialmente dizendo a ela que sentiu falta dela nas férias, sendo que posteriormente intensificou o assédio e depois da reclamante refutá-lo, sem êxito a autora acabou relatando o acontecido para o coordenador XXX; que após conversar com XXX alterou o cargo da reclamante passando-a para a função de controle, tratando-se de função de complexidade muito inferior àquela exercida pela reclamante; que posteriormente o Sr. XXX informou toda equipe que a reclamante desempenharia a nova função em experiência por 3 meses, tendo à vista que a função anterior não tinha agradado; diante dessa situação a reclamante julgou a permanência insustentável e se retirou; que além de conversar com XXX conversou com o Sr. XXX, diretor executivo da 1ª reclamada, informando tudo que estava acontecendo; que declarava rendimentos pela empresa, sendo que a empresa continua aberta, mas sem emitir notas; que não havia cartão de ponto; que o cheque dos pagamentos pertencia à 2ª reclamada; que não poderia se fazer substituir; que não tinha empregados na empresa; que acredita que o assédio começou em setembro de 2008 e se intensificou entre fevereiro e março de 2009; que a maioria do contato com o Sr. XXX se dava pelo email da reclamada; que XXX jamais prometeu nada à reclamante; que a 1ª reclamada tem setor de CPD, sendo que no setor há tanto empregados da 1ª reclamada como trabalhadores de outras empresas; que nunca recebeu advertências; que se precisasse faltar comunicava o Sr. XXX, pedindo autorização; que não informou ninguém da 2ª reclamada a respeito do assédio; que quando o marido se tornou empregado da 2ª reclamada continuou trabalhando no interior da 1ª. Nada Mais.

Foram indeferidas as seguintes perguntas do(a) patrono(a) do(a) 1ªrda, sob protestos: " qual a atividade fim da 1ª reclamada ?".

Depoimento pessoal do preposto do(s) 1ª reclamada(s): que a 1ª reclamada contrata a 2ª para que esta preste serviços de apoio aos usuários da 1ª reclamada, sendo que esses serviços são ligados à informática; que acredita que a 1ª reclamada não tenha empregados que prestem serviços que a 2ª reclamada presta; que ao que sabe a reclamante trabalhava distribuindo os chamados para os analistas, ligada à 2ª reclamada; que a reclamante trabalhava na 1ª reclamada mas não sabe informar o horário; que não sabe com quem a reclamante poderia tratar problemas relacionados com o dia a dia do serviço, acreditando que isso ocorria com a 2ª reclamada; que XXX também trabalhava no mesmo ambiente e não tinha grau de hierarquia superior à reclamante; que o pessoal que trabalha no CPD da 1ª reclamada é composto de empregados; que não sabe informar se há níveis hierárquicos de analistas na 1ª reclamada; que acredita que XXX é empregado da 1ª ré; que não sabe se a reclamante fazia substituir; que a reclamante comparecia diariamente; que não sabe de quem a reclamante recebia os chamados; que ninguém da 1ª reclamada dava ordens à reclamante; que a reclamante era convocada para reuniões de problemas técnicos e se quisesse poderia comparecer; que a reclamante nunca foi chefe ou líder de equipe; que desconhece a pessoa de nome XXX; que XXX faz atendimento, não sabendo dizer se é empregado; que a reclamante não trabalhava com nenhum material pertencente a ela, utilizando tudo das reclamadas; que qualquer pessoa dentro da infraestrutura da reclamada pode utilizar serviços de informática; que a reclamante nunca relatou que estava sofrendo assédio; que a reclamante nunca mudou de função. Nada Mais.

Foram indeferidas as seguintes perguntas do(a) patrono(a) do(a) rte, sob protestos: " qual é a função exercida pelo representante da 1ª reclamada; se existem níveis diferenciados na equipe de analistas".

Depoimento pessoal do preposto do(s) 2ª reclamada(s): que fazia projetos para várias empresas inclusive 1ª reclamada, informando que usou a empresa Meimberg para realizar alguns dos projetos da 1ª reclamada; que soube agora que a reclamante era sócia da Meimberg; que a reclamante participou de alguns projetos da 2ª reclamada, sendo que em um deles oferecia treinamento para analistas e em um segundo projeto colaborou na integração do help desk com a BF Bovespa e num terceiro projeto ficava como uma pessoa encarregada de receber e filtrar ligações encaminhando-as para o grupo adequado; que XXX trabalhou com o depoente, também atuando em projetos, não se tratando de um empregado, sendo que no período em questão não se tratava de empregado da 1ª reclamada; que XXX também atuava através de pessoa jurídica; que tem 70 pessoas como empregados, sendo que destes 08 devem ser analistas, inclusive alguns deles atuando na 1ª reclamada. Nada Mais.

Foram indeferidas as seguintes perguntas do(a) patrono(a) do(a) rte, sob protestos: "se havia analistas da 2ª reclamada na execução de projetos da bolsa".

Primeira testemunha do reclamante: XXX. Advertida e compromissada. Depoimento: "trabalhou na 1ª reclamada de 2007 a final de 2008, trabalhando como analista; que tanto depoente quanto a reclamante trabalhavam dando suporte de informática aos usuários do sistema da 1ª reclamada, de sorte que esse usuário poderia ser um empregado da 1ª ré ou prestador de serviço; que o suporte dado pelo depoente e reclamante só poderia ser oferecido aos equipamentos da 1ª reclamada, não importando em que localidade estivesse; que além de fazer os atendimentos cabia à reclamante fazer a seleção das pessoas que deveria atender aos chamados; que além da reclamante XXX também fazia essa função de seleção; que XXX era gerente do setor de swat, onde trabalhavam a reclamante e o depoente, sendo que XXX era empregado da 1ª ré e vez ou outra determinava à reclamante ou ao Sr. XXX que encaminhassem um analista para resolver um determinado chamado; que a reclamante sempre fez as mesmas funções; que a relação entre XXX, reclamante e depoente era aproximadamente a mesma, salvo pelo fato de que XXX parecia privilegiar a reclamante e uma outra trabalhadora, dando preferência a que, por exemplo, o depoente fizesse trabalhos enquanto a reclamante e a outra trabalhadora permaneciam no setor de apoios; que presenciou um comentário de XXX para com a reclamante quando esta estava primeira reclamada casar indagando se a autora tinha certeza do que estava fazendo e se não queria casar com ele; que o depoente trabalhava das 8 às 17h e reclamante iniciou nesse horário e depois passou a trabalhar das 9 às 18h; que foi registrado pela 2ª reclamada; que havia dois empregados da 1ª reclamada e que faziam a mesma coisa que o depoente, mas o serviço demandava número maior de trabalhadores, razão pela qual havia outros trabalhadores como o depoente que era empregado da 2ª reclamada e outros trabalhadores ligados a outras empresas; que acredita que XXX era empregado da Bovespa e com a fusão ficou como empregado da 1ª reclamada; que XXX convocava reuniões para todos os analistas inclusive depoente e reclamante; que apenas depoente, reclamante e mais um terceiro analista também atendiam a diretoria da 1ª reclamada; que o Sr. XXX começou a atuar especificamente no setor após a integração da Bovespa e BMF o que ocorreu após a saída do depoente; que passava crachá eletrônico na catraca de entrada fato que gerava relatório que era repassado para o Sr. XXX que por sua vez passava para outra pessoa da 2ª reclamada; que XXX virou empregado da 1ª reclamada mas não tem certeza quando isso aconteceu, não sabendo informar se XXX que anteriormente era empregado da 2ª ré chegou a adverti-lo quando empregado da 1ª; que a reclamante não poderia se fazer substituir; que tanto depoente quanto reclamante trabalhavam detectando problemas na aparelhagem da 1ª ré mas troca de peças era feita pela IBM."

Nada mais........................................................ .

Foram indeferidas as seguintes perguntas do(a) patrono(a) do(a) 2ª rda, sob protestos: " se o reclamante trabalhou em outra empresa através da 2ª reclamada".

Primeira testemunha do reclamada: XXX. Advertida e compromissada. Depoimento: " trabalha na 1ª reclamada desde agosto de 2007, atuando como coordenador de atendimento; que a reclamante trabalhava no setor do depoente; que o depoente não interferia na atividade da reclamante nem mesmo para fins de horário; que caso os serviços da reclamante não estivessem de acordo a 1ª reclamada contatava a 2ª para que fizesse substituição do pessoal; que XXX é empregado desde a época que o depoente trabalha lá; que XXX estava subordinado ao depoente e soube através da reclamante que esta não estava de acordo com o comportamento de XXX; que a reclamante exibiu ao depoente inclusive uma mensagem eletrônica onde XXX se declarava dizendo que gostava da reclamante além do aspecto profissional; que conversou com XXX e este confirmou o fato, sendo que o depoente entendeu por bem, diante da situação evitar que os dois tivessem contato com frequência; que convocou uma reunião no dia em que a reclamante faltou onde esclareceu que a autora passaria a executar outras atividades, informando que teve oportunidade de destacar para o Sr. XXX de que o comportamento não era adequado de acordo com os valores do depoente; que a reclamante trabalhava no horário comercial, ou seja, das 8 às 17h ou das 9 às 18h; que não conhece XXX trabalhador da 2ª ré; que ao que recorda a reclamante nunca mandou nenhuma pessoa substituí-la, sendo que nas férias da autora a 2ª reclamada encaminhou um outro trabalhador para desenvolver as funções da reclamante; que fazia parte das atividades da reclamante fazer manutenção de computador, embora não fizesse isso com frequência; que não chegou a determinar quais seriam as novas tarefas da reclamante; embora na reunião tivesse mencionado que a reclamante receberia novas atribuições."

Nada mais........................................................

As reclamadas dispensam as demais testemunhas.

As partes não tem outras provas.

Rejeitada a proposta final de conciliação.

Encerrada a instrução processual.

Submetido o processo a julgamento profere-se a seguinte

SENTENÇA

XXX promoveu reclamação trabalhista em face de Bm&f Bovespa S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e outro, postulando as verbas apontadas às fls. 50/54 e dando à causa o valor de R$ 130.000,00. As reclamadas defenderam-se. Provas de audiência não foram produzidas. Tentativas de conciliação frustradas. É o relatório. Decido.

1. As condições da ação constituem requisitos da prolação da sentença de mérito.

Sua aferição deve ser feita à luz da situação jurídica de direito material posta pelo autor, em tese, na petição inicial. Isto é, se examinar-se, hipoteticamente, a relação narrada pelo autor, para dali se extraírem o interesse e a legitimidade. Trata-se de Análise realizada in statu assertionis, ou seja, mediante análise dos fatos narrados na petição inicial. Legitimado não é quem o seria se existente a relação jurídica narrada pelo autor. Legitimado é quem o seja diante da mera afirmação do autor quanto à existência hipotética dessa relação. O interesse de agir, da mesma forma, estará presente sempre que, diante dos fatos narrados pelo autor na inicial, para esse for necessário recorrer ao Judiciário. Portanto, não há como se invocar ilegitimidade ou falta de interesse argumentando-se com fatos que não estão na petição inicial. Trata-se de equívoco, já que, neste caso, as alegações dizem respeito ao mérito.

2. A preliminar de ilegitimidade de parte confunde-se com o mérito e com este será decidida.

3. Relação de emprego - A reclamante postulou vínculo com a 1ª reclamada dizendo-se empregada desta, sendo que as rés negaram a relação de emprego sob fundamento de que a autora trabalhava, em verdade, através de uma pessoa jurídica, o que impediria o preenchimento dos requisitos do art. 3º da CLT. O caso, segundo o meu sentir, enquadra-se numa hipótese de pejotização dos direitos do trabalhador e não preciso grande esforço para me convencer deste fato, bastando a análise do depoimento da testemunha apresentada pelas rés para concluir-se dessa forma. Segundo essa testemunha, depois dos problemas que envolveram reclamante e um outro empregado da 1ª reclamada, decidiu alterar as funções da reclamante. Ora, essa atitude retrata a condição de subordinação que a reclamante mantinha, na medida em que autônomo, como se sabe, é aquele que trabalha quando e como quer. Fosse de fato a reclamante autônoma jamais seria possível a 1ª reclamada alterar-lhe as funções, principalmente estando a reclamante envolvida em um quadro de assédio como aquele narrado na exordial. Corroboram ainda essa conclusão as circunstâncias relacionadas à atividade da reclamante, na medida em que esse serviço era importante para as atividades da 1ª ré e, segundo a preposta dessa empresa, não havia nenhum empregado que o desenvolvesse. Diante de tais fatos acolho a pretensão de nulidade da contratação através de pessoa jurídica e condeno a 1ª reclamada a anotar a CTPS da autora com data de 23 de dezembro de 2005 a 13 de abril de 2009, função de analista de TI e salário último no importe de R$ 22,20 por hora. A anotação será feita em 5 dias do trânsito em julgado, sob pena da Secretaria fazê-la.

4. Da responsabilidade das reclamadas - Como já se viu a 1ª reclamada era empregadora da autora, porque beneficiária final dos serviços que esta prestava. A 2ª ré atuou como intermediária, contribuindo com o esquema que dificultava o reconhecimento da relação de emprego com a autora e, diante disso, nos termos do artigo 9º da CLT fica condenada solidariamente à 1ª, em relação a todos os pedidos que gerarem condenação nesta decisão.

5. Da rescisão indireta - A prova de audiência convence que a reclamante estava, de fato, atravessando situação desconfortável nas reclamadas, porquanto o Sr. XXX estava assediando-a, conforme as mensagens eletrônicas que foram inclusive levadas ao conhecimento da 1ª ré, tudo consoante o depoimento da testemunha apresentada pelas demandadas. Esse fato ligado com a situação ilegal do trabalho sem registro, bem como com a decisão adotada pela reclamada de modificar as tarefas que eram desenvolvidas pela reclamante permitem concluir que a 1ª ré praticou justa causa em relação à autora, descumprindo premissas básicas do contrato, como efetuar registro e recolhimento de FGTS, além da manutenção do meio ambiente do trabalho sadio. Acolho, portanto, a pretensão de rescisão indireta condenando as rés ao pagamento de férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, FGTS + 40% e DSR's sobre as horas pagas, tudo de todo o contrato de trabalho aqui reconhecido, na forma demandada na exordial. Como as verbas resilitórias não foram quitadas até agora procede também a pretensão da multa do art 477 da CLT, na medida em que não houve fundada controvérsia para o pagamento de tais benefícios.

6. Jornada - A reclamante demandou o pagamento do adicional de horas extras lastreando o pedido em planilhas que descrevem a jornada efetuada, sendo que tais documentos foram impugnados pela defesa da 2ª ré. Constato, verdadeiramente que não há nenhum elemento nas planilhas que permitam concluir que estas foram produzidas por outra pessoa que não a reclamante. Da mesma forma, verifico que o horário descrito pelas testemunhas não transcende o limite de jornada diária. Diante desse quadro e mesmo considerando que o cálculo que a reclamada fazia para efetuar o pagamento partia de um divisor de 160 horas, concluo que a reclamante não fez prova de jornada extraordinária e rejeito a pretensão de pagamento dessa verba assim como apresentada pela autora.

7. Dano Moral - Como já foi dito, a testemunha apresentada pelas reclamadas confirmou que a autora estava sendo objeto de um ambiente hostil de trabalho, espécie de assédio sexual, nos termos da Jurisprudência trabalhista mais moderna.

A 1ª reclamada sabia do fato e tomou atitude paliativa, mantendo o assediador nos quadros da empresa e buscando remover a vítima da posição que ocupava. Diante disso configura-se a culpa da ré com a situação desagradável imposta à autora, o que justifica entender-se que a reclamante de fato apresentou sofrimento moral e que esse sofrimento injustificado merece ser indenizado. Assim sendo condeno as reclamadas ao pagamento de indenização fixada no valor de R$ 50.000,00, quantia que julgo suficiente para minimizar o sofrimento da autora, levando em consideração o poder econômico das partes envolvidas. A indenização está fixada para o dia de hoje, sendo que apenas em relação a esse item haverá aplicação de juros de mora e correção monetária a partir de amanhã.

8. Cálculos das verbas deferidas - para fins de cálculo das verbas deferidas será considerado que a última remuneração da reclamante foi da ordem de R$ 3.553,60 que é o valor ora indicado no item precedente e multiplicado por 160, procedimento adotado pela reclamada.

9. Demais Considerações - Permitem-se, em relação às verbas a serem pagas ao reclamante, os descontos de IR e INSS, ficando a reclamada autorizada a realizá-los quando do efetivo pagamento, consoante a interpretação legal consagrada pela Súmula 368 do TST. A correção monetária, por sua vez, será aplicada a partir da data do pagamento não da data do trabalho, na medida em que não se pode corrigir o que ainda não se tornou exigível (v. Súmula 381 do TST).

Permite-se a compensação de todas as verbas pagas pela reclamada, sob as mesmas rubricas dos pedidos deferidos nestes autos, desde que o comprovante de pagamento já tenha sido trazido aos autos até a data de hoje. Não restaram deferidas verbas incontroversas a ensejar a cominação da multa prevista no art. 467 da CLT. Deferem-se os benefícios da Justiça gratuita, eis que formulado com observância de preceitos legais. Face ao trabalho sem registro, remetam-se ofícios à DRT, CEF e INSS. São verbas de natureza salarial e ensejam recolhimento 13º salário e DSR..

Ante o exposto, a 18ª Vara do Trabalho de São Paulo julga parcialmente procedentes os pedidos apresentados pelo autor, para condenar a(s) reclamada(s) de forma solidária ao pagamento das verbas descritas nos itens 3, 5, 6 e 7 da fundamentação, -- que fica integrada a esta parte final da sentença para todos os fins --, acrescida de juros de mora e correção monetária. Custas pela reclamada, calculadas sobre a condenação arbitrada em R$ 100.000,00, no importe de 2.000,00.

Cientes em audiência.

Nada mais.

PAULO SÉRGIO JAKUTIS

Juiz do Trabalho

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