Advogada apresenta alterações na lei da Propriedade Industrial

Advogada apresenta alterações na lei da Propriedade Industrial

A advogada e professora de Direito da Propriedade Intelectual em São Paulo, Patrícia Luciane de Carvalho, enviou à Redação de Migalhas um resumo das propostas que foram apresentadas aos congressistas e comissões legislativas que cuidam das alterações à Lei da Propriedade Industrial.

As propostas também foram encaminhadas aos Ministérios da Justiça e da Saúde.

• Veja abaixo o texto na íntegra :

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São Paulo, 23 de Outubro de 2009

Referência

Temas da Propriedade Intelectual que mereçam atenção dos acadêmicos e profissionais, eis que enorme a repercussão na esfera social, econômica e cultural das sociedades.

Justificativa

O discurso sobre a temática da Propriedade Intelectual é o de normalmente imputar a ela a responsabilidade pelas dificuldades da sociedade em acessar os diversos direitos, direta ou indiretamente, relacionados ao capital intelectual.

O respeito aos direitos da Propriedade Intelectual por meio do cumprimento dos requisitos legais, da realização de políticas preventivas voltadas ao desenvolvimento, voltadas à proteção do capital intelectual, do incentivo ao desenvolvimento sustentável do conhecimento intelectual nacional e do respeito à titularidade exclusiva do inventor e/ou artista, promovem a acessibilidade aos correlatos direitos humanos de cunho social. Esta constatação fundamenta-se no fato de que os inventores e/ou artistas confiam, diante da proteção que recebem da atuação legislativa, política e jurisdicional, que os seus direitos serão respeitados, assim permanecem e reiteram suas invenções e criações artísticas, colaborando para o desenvolvimento sustentável do tipo sócio, econômico e cultural.

Desta forma, necessário reconhecer que os direitos da Propriedade Intelectual promovem, sim, a acessibilidade a medicamentos, ao conhecimento, a cultura e ao desenvolvimento. Restando aos Estados o respeito a esta esfera de direitos e à intensificação do uso das exceções, autorizadas por lei e por tratado, aos direitos da Propriedade Intelectual.

Em razão destas justificativas tem-se e percebe-se a necessidade dos direitos relacionados à Propriedade Intelectual serem efetivamente protegidos como necessários à ordem econômica e social. Concomitantemente, esta proteção, em algumas situações, merece reformas de cunho legislativo, político e interpretativo. É o que se passa a discorrer.

PROPOSTA I - INCLUSÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL NA GRADE CURRICULAR UNIVERSITÁRIA

A Propriedade Intelectual absorve em sua temática a Defesa da Concorrência, a proteção da informação confidencial, as Marcas, as concessões de Patentes, os Desenhos Industriais, o Direito Autoral e conexos, as topografias de circuitos integrados, o Direito de Software e as Indicações Geográficas. Trata-se de uma temática extensa e complexa, eis que é multidisciplinar. E incorpora-se ao dia-a-dia das pessoas e instituições:

• Defesa da Concorrência - o uso/abuso de qualquer ativo intelectual de uma empresa, por pessoa física e jurídica não titular ou não autorizada, corresponde à afronta que pode impedir ou dificultar a livre e justa concorrência de mercado;

• Informação confidencial - empresas ou profissionais contratam e comprometem-se a guardar segredo de algum componente ou de alguma atividade que tomam conhecimento em razão da contratação ou parceria. Outra situação é quando o Estado tem a obrigação de guardar segredo industrial em razão de processo administrativo (Instituto Nacional da Propriedade Industrial, Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

• Marcas - toda e qualquer forma de exteriorização/identificação de uma empresa, produto ou serviço, como cores, formas geométricas, figuras tridimensionais, sons e, mais recentemente, cheiros;

• Concessões de Patentes - produtos que sejam inovadores e com aplicação de mercado ou que tenham uma nova aplicação industrial podem obter o privilégio da titularidade exclusiva e assim a proteção legal, administrativa e judicial;

• Desenhos Industriais - também protegidos pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial e normalmente compõem a estrutura de uma máquina, justificando o seu funcionamento, ou mesmo o design (roupas, jóias, forma e funcionalidade de chaveiros, canetas, bolsas, garrafas, veículos, bicicletas, aparelhos eletrônicos, dentre outros);

• Direito Autoral e conexos - produção de teatro, cinema, novela, mini-série, musicais, literária, exposição de artes, fotografia, etc;

• Topografias/Direito de Software - composição e aplicação de circuitos eletrônicos que promovam a funcionalidade de um produto, como o sistema MS-DOS, Windows, Anti-virus; e,

• Indicações Geográficas - caracterização de uma manifestação ou produto cultural em determinada região, admitida e praticada pela população local, dentro de um critério temporal que justifique a identificação daqueles com a sociedade. É o caso, por exemplo, do Vale dos Vinhedos, Churrasco Gaúcho, Pão de Queijo de Minas.

Neste contexto, precisam as faculdades brasileiras reconhecerem que na atualidade o maior ativo econômico é o capital intelectual. Nestas circunstâncias, necessário que as faculdades/universidades participem e sejam incentivadas pelo Governo a reconhecerem e a incorporarem o Direito da Propriedade Intelectual como disciplina autônoma ou eletiva das suas respectivas grades curriculares.

Esta inclusão beneficiará a sociedade desde a fase de formação do profissional da medicina, farmácia, química, engenharia, arquitetura, jurídica, de um modo geral, das artes e muitos outros. Primeiro porque estarão orientados à atenção as invenções do dia a dia; segundo, porque estarão familiarizados com o procedimento de proteção; e, terceiro, porque esta sistemática promove o desenvolvimento econômico e social.

PROJETO II - RESPEITABILIDADE AOS REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE

Independentemente de nomenclaturas como - segundo uso médico, formas polifórmicas, material genético, etc -, são critérios de patenteabilidade a novidade, a criação humana e a utilidade industrial. E são estes elementos que oferecem ou não a patenteabilidade a um produtos ou a um procedimento.

Os países com a adoção do TRIPS possuem flexibilidade para legislarem a temática nos termos do interesse nacional. Todavia, o TRIPS veda exclusões legais de qualquer área da tecnologia do campo de proteção, com exceção do que ele próprio possibilita ser afastado do benefício: contrários à ordem pública ou a moralidade, método de diagnóstico, de tratamento e de cirurgia, animais que não sejam microorganismos, plantas que não sejam microorganismos e processos essencialmente biológicos para produção de animais e de plantas, exceto processos não biológicos ou microbiológicos.

O enfoque para a exclusão da possibilidade de concessão de patente é, então, o conceito de ordem pública e de moralidade. Estes conceitos dizem respeito ao que se tutela na ordem jurídica nacional, principalmente por meio da Constituição Federal.

E mesmo que se determine a exceção, ou seja, a não concessão do título patentário em nome da ordem e moralidade pública, esta não pode ser decretada de modo abusivo e discricionário, eis que deve guardar respeito à ordem jurídica. Desta feita, as exceções para a concessão do benefício devem compreender, restritivamente, o conceito de ordem e moral pública; todavia, sempre ponderando o equilíbrio e a necessária harmonização com os interesses econômicos e sociais. Para tal, a melhor alternativa é a respeitabilidade aos critérios ou requisitos à patenteabilidade e não como pretendem alguns países, a exemplo do Brasil (Projeto de Lei n.º 2511/2007 e 3995/2008, em matéria de segundo uso médico e de polimorfos), o uso da discricionariedade de modo abusivo e/ou a alteração legislativa em dissonância com o TRIPS e com a ordem jurídica nacional.

Apenas como esclarecimento, eis que é desnecessário aos que militam na área da propriedade industrial, apresentam-se esclarecimentos sobre os conceitos de segundo uso médico e das formas polimorficas:

Segundo uso médico: promovem-se alterações, atendendo a todos os critérios de patenteabilidade, sobre produto de referência. Em razão deste desenvolvimento pode ser aplicado a uma outra finalidade ou por meio de um novo procedimento.

Polimorficos: a ação sobre de um medicamento sobre o consumidor depende da concentração plasmática ou de níveis adequados da substância nos tecidos, terapeuticamente efetivos, sem efeitos colaterais do tipo tóxicos, por um lapso temporal. O desenvolvimento dessa formulação envolve o conhecimento das propriedades físicas e químicas da ou das moléculas a comporem a constituição do fármaco (pré-formulação). Na fase da pré-formulação o produto inovador utiliza-se de pequenas quantidades de amostras, composto novo ou desconhecido, inexistência de dados sobre a substância e esta poderá ou não passar para a etapa seguinte do desenvolvimento. Diferentemente ocorre com o produto genérico ou similar, eis que a amostra é em quantidade, a substância é conhecida ou já utilizada, os dados estão na literatura e é uma tarefa relacionada com o desenvolvimento de uma nova formulação, a qual deve produzir os mesmos efeitos, com a mesma dosagem e dentro de um critério temporal identificado. A forma mais usual de exteriorização do medicamento é em meio sólido - ou por meio de amorfos (átomos e moléculas distribuídos aleatoriamente) ou cristalinos (átomos e moléculas que formam estruturas tridimensionais). Os sólidos amorfos são obtidos por precipitação ou liofilização; possuem nível de energia mais elevado, em virtude da solubilidade e da velocidade de dissolução; e, produzem formas mais estáveis. Estas estruturas podem ser formadas naturalmente ou por incidência da atividade humana (purificação). Conseqüentemente, é necessário demonstrar que a forma polimórfica de uma determinada substância química difere da que existe no estado da técnica por meio de relatório descritivo das novas formas polimórficas, de acordo com as tecnologias inerentes a sua perfeita caracterização. Assim, não há como afastar esta sistemática da concessão de patentes, eis que não se trata de uma descoberta, mas sim de um desenvolvimento.

Para melhor exemplificar o referido processo de obtenção do polimorfo necessário que se indique a concentração das diferentes soluções utilizadas que sejam críticas para o processo; os solventes; a taxa de resfriamento; o tempo; a temperatura dos diferentes estágios do processo; e, torque ou adição de sementes da forma cristalina desejada. De onde se conclui que existe a possibilidade de atendimento a todos os critérios para a concessão de patente.

PROJETO III - LICENÇAS COMPULSÓRIAS

O TRIPS, no artigo 31, estabelece a possibilidade de os Estados signatários utilizarem-se da concessão da licença compulsória, dentre outras flexibilidades previstas. Este dispositivo apenas prevê a liberdade dos Estados de assim agirem, os detalhes de ação cabem aos respectivos Estados, os quais possuem liberdade legislativa de estabelecerem os elementos permissivos para a concessão da licença compulsória.

A licença compulsória depende de decisão administrativa ou judicial devidamente fundamentada e só pode ser expedida depois de não lograr êxito em acordo com a parte contrária, sendo por tempo determinado, ou seja, até que a situação de exceção seja satisfeita. Presta-se, portanto, a reduzir preço de medicamentos, acesso a medicamentos por necessitados em nome do interesse público nacional e, inclusive, em um gral mais elevado, a produção de medicamentos genéricos.

Outros requisitos, taxativos, que devem ser observados para a decretação da licença compulsória ou obrigatória: cada licença deverá ser considerada com base em seu mérito individual; deve haver negociação prévia com o detentor de patente farmacêutica para uma licença comercial justa, exceto em casos de emergência nacional, extrema urgência ou uso público não comercial; o detentor de patente farmacêutica terá direito à remuneração; deve ser concedida para atendimento do mercado local; não deve ser exclusiva; deve estar disponível nacionalmente a possibilidade de revisão da concessão e das condições de remuneração e nacionalmente o prazo de proteção é de no mínimo vinte anos a contar do depósito.

Além do atendimento a esses requisitos próprios da licença compulsória, destaque-se que o país que a decreta deve suportar o ônus de suprir a necessidade de sua sociedade, de modo eficiente, com a decretação da licença.

PROJETO IV - MEDICAMENTOS GENÉRICOS

Estes são validados pelo artigo 29 do TRIPS, que exige que os depositantes, da fórmula ou do processo, o façam de forma suficiente para que outros países possam fazer uso do conhecimento, transcorrido o prazo de exclusividade ou de forma antecipada, obedecidas as condicionantes legais. Esta sistemática faz-se necessária, primeiro para que os órgãos de registro tenham condições de proteger, com bases nas informações, a saúde pública; por outro lado, para que ocorra a produção de genéricos, quando necessária e possível.

Esta previsão permite a realização e preparo dos meios necessários para a fabricação de genéricos de forma mais célere. Caso contrário, apenas após a expiração do prazo de exclusividade, é que os trabalhos poderiam ser iniciados, acarretando um maior custo e um prolongamento da fabricação e comercialização dessa espécie de fármaco.

O processo de pesquisa e fabricação de um genérico chama-se engenharia reversa, no qual inicia-se da descoberta ou fórmula para a fabricação.

Para que o Brasil possa utilizar-se da engenharia reversa - para a fabricação do medicamento genérico - necessita de capacitação temporal, orçamentária e técnica. Reconhece-se que, em um intervalo curto de tempo, estes elementos não serão alcançados. Como alternativa faz-se necessário o alcance através da cooperação. Para tal propõe-se o uso de joint ventures, que correspondem a uma forma de cooperação decorrente da experiência do direito internacional privado.

PROJETO V - JOINT VENTURES PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E ACESSO A MEDICAMENTOS

Em decorrência do processo de globalização da economia e das necessidades inerentes do setor empresarial, têm-se as joint ventures como uma alternativa para fomentar um determinado segmento econômico. Esta espécie de contrato decorre exatamente da necessidade de cooperação para a realização de objetivos conjugados. A cooperação é exteriorizada com a complementação de competências entre as partes envolvidas, no sentido de que a parceria firmada sana ausências ou falhas de competências e incrementa competências estabelecidas.

Para a OMC a cooperação que a ordem internacional pode oferecer deve ser compreendida como complementar à esfera nacional, ou seja, os Estados não podem estar submetidos à ordem internacional para a satisfação de suas necessidades. Deve o Estado motivar que a transposição dos obstáculos seja feita em parceria ou de forma solidária com a esfera privada, já que toda a sociedade recebe os reflexos das respectivas políticas.

Uma segunda alternativa, ainda no contexto das joint ventures, é a formação de clusters, os quais correspondem a uma forma mais desenvolvida de parceria, eis que envolvem um conjunto de empresas e fornecedores na atividade. O elemento caracterizador é que o cluster compreende uma parceria em cadeia, ou seja, todos os envolvidos, por exemplo, na fabricação de um medicamento genérico, estariam em uma mesma localidade ou região, que automaticamente forneceria toda a estrutura e pessoal qualificado ao empreendimento.

PROJETO VI - DIRECIONAMENTO DAS CONCESSÕES DE BOLSAS DE ESTUDO E PESQUISA POR ORGANISMOS FEDERAIS E ESTADUAIS AS ÁREAS MÉDICA, FÁRMACA E CORRELATAS

As universidades federais, estaduais e outras entidades da administração pública direta e indireta que financiem pesquisa na área médica e correlata devem estabelecer um direcionamento para estes investimentos.

O apoio financeiro deve ter por fundamento as reais necessidades brasileiras, como quais as doenças, quais as propensões da sociedade, por conta do clima e de outros elementos relevantes, que podem interferir na saúde pública nacional e que merecem maior atenção dos organismos públicos, com destaque do Sistema Único de Saúde.

Esta esfera de pesquisa e de desenvolvimento corresponde a elemento essencial para a prevenção de doenças e para a minimização de problemas na saúde pública; portanto, necessário que a concessão de orçamento público esteja, minimamente, vinculada aos interesses nacionais. Por sua importância o mesmo raciocínio deve dirigir-se as fontes de investimentos de natureza pública que se destinem à pesquisa e desenvolvimento.

Recomenda-se, então, a elaboração de "listas". Necessário que o Brasil conheça quais as necessidades da sociedade, presentes e futuras, em virtude de condicionantes tipicamente brasileiras. Estas listas devem ser atualizadas constantemente, até mesmo para acompanhar a votação do orçamento.

O Governo brasileiro, com apoio dos centros universitários, federais e estaduais, deve estabelecer cientificamente quais as prioridades nacionais, como doenças (lista 1). Deve também estabelecer quais os medicamentos necessários para suprir estas necessidades (lista 2). Com a listagem dos medicamentos deve-se agendar quando poderão ser fabricados os medicamentos genéricos sobre os referenciais. A seguir, deve-se priorizar a pesquisa e desenvolvimento de medicamentos que satisfaçam as doenças que permanecerão com os medicamentos referenciais (lista 3). Por último, é necessário que o Estado reconheça a impossibilidade de satisfazer algumas necessidades de per si e estabeleça parcerias entre laboratórios, pesquisadores, universidades e governo para que as prioridades sejam satisfeitas (já citadas joint ventures).

Esta sugestão de listas serve para demonstrar a necessidade de políticas preventivas e que se voltem para a realização da ordem social, mas também econômica, no sentido de que o Brasil exercite o alcance de medicamentos (social) explorando economicamente a concessão de patentes farmacêuticas (econômico).

CONCLUSÕES

Estas são constatações que merecem atenção especial para a melhor proteção e estímulo aos agentes da intelectualidade, eis que estes motivam o desenvolvimento econômico e social, promovendo acessibilidades por meio dos direitos da Propriedade Intelectual.

Espero que estes singelos comentários possam ser inseridos nos próximos debates desta Entidade.

Patrícia Luciane de Carvalho - Advogada e Professora de Direito da Propriedade Intelectual, em São Paulo. Membro da Associação Portuguesa dos Direitos Intelectuais e da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual. Membro Consultora da Comissão da Propriedade Imaterial da OAB/SP. Autora da obra Patentes Farmacêuticas e Acesso a Medicamentos (Atlas). Organizadora, em conjunto com Maristela Basso, da obra Estudos e Pareceres de Direito Internacional - Homenagem a Luiz Olavo Baptista (Juruá). Coordenadora das obras Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem à Professora Maristela Basso, vol. 1 e 2 (Juruá).

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