Segunda-feira, 18 de dezembro de 2017

ISSN 1983-392X

A entrada em vigor da lei brasileira de mediação

Felipe Moraes

Lei entra em vigor após decorridos cento e oitenta dias de sua publicação oficial.

segunda-feira, 4 de janeiro de 2016

Em vias de encerrar o ano de 2015, é possível afirmar que o Ano Novo começará com um inovador arcabouço jurídico que disciplinará a prática da mediação no Brasil.

Acaba de entrar em vigor a Lei Brasileira de Mediação, 13.140, de 26 de junho de 2015. O artigo 47 do referido dispositivo prevê que a "(...) Lei entra em vigor após decorridos cento e oitenta dias de sua publicação oficial." Tendo em vista que a publicação ocorreu em 29 de junho de 2015, acaba de entrar em vigor esse importante diploma legal.

É certo que a lei disciplina importantes aspectos relacionados à pratica da mediação no país, especialmente consolidando um ambiente ainda mais propício para o desenvolvimento desse importante instituto.

Em síntese, a Lei de Mediação disciplinou: i) o procedimento de mediação prevendo expressamente alguns dos consagrados princípios norteadores do instituto; ii) a prática da mediação judicial; iii) a prática da mediação extrajudicial; e iv) finalmente e não menos importante, a possibilidade de utilização da mediação em conflitos envolvendo a administração pública.

A mediação é um método de solução de conflitos que conta com a atuação de um terceiro (Mediador), independente e imparcial, o qual possui atuação orientada a viabilizar e aperfeiçoar a comunicação entre as partes. Por meio dessa atuação do mediador, é possível que as partes resolvam consensualmente a controvérsia.

Seguramente esse mecanismo possui enorme espaço para utilização, considerando o número de processos que chegam diuturnamente aos Tribunais brasileiros. Mesmo em relação às controvérsias de média e de alta complexidade, que atualmente são resolvidas por arbitragem, o espaço para utilização é muito representativo, considerando que a mediação é mais rápida do que a arbitragem e que pode ser resolvida menor dispêndio de custas.

A título de exemplo, uma mediação extrajudicial institucional (administrada por uma Câmara) entre duas empresas, em que a matéria envolvida alcance cifras milionárias, pode ser resolvida por aproximadamente R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada parte, consideradas as custas da Câmara e os honorários do mediador. O valor estimado é consideravelmente inferior ao que se pratica na maior parte das arbitragens1.

I – Os princípios norteadores da mediação

A previsão expressa de princípios amplamente consagrados pela doutrina e prática da mediação no Brasil, sem sombra de dúvidas foi uma importante disciplina trazida pela referida lei, quer pelo caráter pedagógico, ou pela concepção de regras expressas que contribuirão para a utilização do instituto.

Dentre os princípios que deverão orientar a mediação, estão o da imparcialidade do mediador; o da isonomia entre as partes; o da autonomia de vontade das partes; o da confidencialidade; e o da boa-fé.

Ao disciplinar os referidos princípios, a lei, orientada pela boa-fé e pela autonomia da vontade das partes, prevê, em seu art. 2o, § 1o que: "Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação". Espera-se que essa disposição contribua para a mudança cultural relacionada à forma de resolução de conflitos no Brasil. Almeja-se que as partes desenvolvam a salutar prática de utilização prévia da mediação antes de iniciar uma arbitragem ou um processo judicial.

Outro importante princípio previsto expressamente pela lei é o da confidencialidade. É fundamental que se implemente mecanismos que assegurem às partes que elas possam revelar ao Mediador, de maneira mais ampla possível, a sua percepção sobre o real conflito em questão. Isso somente ocorrerá se as partes tiverem segurança de que o que eventualmente for dito ao mediador não será prejudicial em caso de futuro processo judicial ou arbitral.

O art. 7º afasta parte dessa preocupação ao disciplinar que o mediador não poderá atuar como árbitro ou como testemunha em processos arbitrais ou judiciais relacionados à conflitos em que tenha atuado como mediador. Essa previsão legal confere maior segurança e efetividade ao procedimento de mediação.

II – O procedimento de mediação

Em relação ao procedimento de mediação o legislador optou por disciplinar conjuntamente parte do procedimento comum à qualquer tipo de mediação, seja ela judicial ou extrajudicial.

Nesse sentido, definiu, por exemplo, que a mediação considera-se instituída na data em que for marcada a primeira reunião de mediação. Sem dúvidas fixar um critério para, formalmente, considerar como instituída contribuirá para melhor organização prática do procedimento e para comprovar a submissão prévia ao instituto. A lei disciplinou, ainda, que o prazo prescricional ficará suspenso enquanto transcorrer o procedimento de mediação, no intuito de conferir maior segurança jurídica aos que utilizarem o instituto.

O legislador disciplinou que mesmo diante da existência de processo judicial ou arbitral em curso, as partes poderão submeter o conflito à mediação, hipótese em que deverão requerer ao juiz ou ao árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para resolução consensual. Nesse aspecto seria melhor conferir mais flexibilidade às partes, permitindo, caso fosse do interesse de todas, o prosseguimento de ambos (procedimento de mediação e processo judicial ou arbitral), ainda que a hipótese seja exceção. Por outro lado, ao disciplinar as medidas de urgência, definiu-se que a suspensão do processo não obsta a concessão, pelo juiz ou pelo árbitro, das referidas medidas.

A prática do caucus, ou das reuniões privadas com cada uma das partes, foi observada e autorizada expressamente pela lei, ao mencionar que no desempenho de suas funções o mediador poderá se reunir com as partes, em conjunto ou separadamente. Novamente o legislador acertou ao conferir flexibilidade para que o mediador aplique essa relevante técnica quando entender necessário.

Ainda em relação ao caucus, ao disciplinar o sigilo do procedimento, foi conferida atenção específica às informações reveladas pelas partes durante as reuniões privadas, ficando estabelecido que "Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado". Notadamente essa regra confere segurança às partes e, consequentemente, efetividade à técnica do caucus.

Via de regra o procedimento de mediação continuará sendo sigiloso, em consonância com a prática nacional e internacional. Essa regra cria o ambiente necessário para que a mediação possa transcorrer adequadamente e para que as partes sintam-se confortáveis com o instituto. Contudo, o legislador previu determinadas exceções ao sigilo que, em síntese, podem ser reunidas entre as seguintes hipóteses: i) de opção das partes, mediante acordo, para que o procedimento não transcorra em sigilo; ii) quando a divulgação for exigida por lei; ou ainda iii) quando necessária para o cumprimento de acordo obtido pela mediação.

III – A disciplina da mediação judicial

Contribuição oportuna e absolutamente relevante trazida pela lei foi a disciplina da mediação judicial – e do respectivo procedimento –, entendida como aquela que será realizada no curso dos processos judiciais ou em fase pré-processual (judicial).

Em relação à mediação judicial, a lei inicialmente estabelece os critérios para a atuação do mediador. Essencialmente o profissional a ser indicado deverá atender aos seguintes requisitos: i) ser capaz (capacidade civil); ii) ser graduado há pelo menos 2 (dois) anos em curso de ensino superior em instituição reconhecida pelo Ministério da Educação; iii) ter obtido capacitação reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, nos termos dos requisitos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Ministério da Justiça.

Aparentemente os critérios parecem ser adequados para definir o perfil necessário para atuação do mediador nos procedimentos judiciais. Contudo, registra-se que possivelmente alguns mediadores graduados em instituições de ensino no exterior, mesmo que com larga experiência em mediações, terão certa dificuldade em comprovar um dos requisitos caso a instituição de ensino onde obteve a graduação não seja reconhecida pelo Governo brasileiro.

Ainda em relação aos critérios para atuação como mediador nos procedimentos judiciais é importante ressaltar que os critérios são diferentes daqueles previstos para atuação em mediações extrajudiciais. Nos procedimentos extrajudiciais há uma flexibilidade maior para que as partes escolham o profissional de sua confiança.

Em relação à remuneração dos mediadores judiciais a lei estabelece que será fixada pelo Tribunal e custeada pelas partes. Por meio de artigo apartado, o legislador estipulou que "aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação". Talvez a redação nesse dispositivo pudesse ter sido mais clara, porém, entende-se que a interpretação a ser feita é a de que nesses casos o mediador será remunerado pelo Estado.

Outra peculiaridade da mediação judicial é que os mediadores não estarão sujeitos à aceitação prévia pelas partes, como ocorre nos procedimentos extrajudiciais, nos termos do art. 25.

Ainda em relação à mediação judicial, fixou-se o prazo de 60 (sessenta) dias, contados da primeira sessão de mediação, para a conclusão do procedimento (mediação judicial), facultado às partes, de comum acordo, solicitar prorrogação.

Caso as partes resolvam a controvérsia por acordo, elas poderão requerer a homologação por sentença, o que é recomendável.

IV – A disciplina da mediação extrajudicial

O legislador buscou disciplinar alguns aspectos relacionados à pratica da mediação extrajudicial, tais como prazos, formas de comunicações e determinados requisitos para sua utilização. Certamente o carácter pedagógico da lei não pode ser desprezado, porém, especificidades como prazos relacionados ao procedimento extrajudicial, aparentemente, não deveriam ter sido objeto de disciplina legal. De toda forma, uma vez que a mediação extrajudicial possui fundamento na autonomia da vontade das partes, deve-se entender que tais especificidades poderão ser alteradas consensualmente.

A título de exemplo, o artigo 22 estabelece requisitos mínimos para previsão contratual de mediação, e, no parágrafo primeiro, prevê que tais requisitos podem ser supridos pela "indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação".

Aparentemente o legislador almejou resolver importante debate que existia em relação aos efeitos de prazos contratuais fixados para tentativas de resolução prévia dos conflitos por mediação. O art. 23, prevê que nesses casos "o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição", desde que as partes tenham assumido o compromisso de não iniciar procedimento arbitral ou judicial durante determinado prazo ou até o implemento de eventuais condições.

Novamente as medidas de urgência figuraram como exceção à regra mencionada, ao estabelecer que o conteúdo do referido dispositivo não se aplica a essas medidas de urgência, que poderão ser solicitadas previamente ao Poder Judiciário.

V – A possibilidade de utilização da mediação pela administração pública

Seguramente a maior inovação disciplinada pela Lei de Mediação é a possibilidade expressa de utilização pela Administração Pública direta e indireta. Dada a relevância do tema, optou-se por subdividir as matérias abordadas no presente artigo de forma que esse item será objeto de trabalho específico a ser publicado em breve.

VI – Considerações finais

Começará a ser aplicado um novo sistema de solução de conflitos no Brasil, introduzido por meio das alterações na Lei de Arbitragem (em vigor); pela concepção do Novo Código de Processo Civil (ainda em período de vacatio legis); e, especialmente, pela Lei de Mediação.

O referido diploma legal cumpre o importante papel pedagógico e almeja a necessária mudança cultural na forma de resolução de conflitos no Brasil. Como toda nova norma jurídica, será imprescindível compreende-la para que seja corretamente aplicada pelos árbitros e juízes.

Certamente o início de vigência da Lei de Mediação, 13.140/15, contribuirá para o desenvolvimento do instituto no Brasil. Espera-se, assim como ocorreu com a arbitragem após a vigência da lei 9.307/96, que no futuro breve a mediação desponte como o método mais adequado para a solução eficiente de determinadas controvérsias.

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1 Valor estimado com base no Regulamento de Mediação e na Tabela de Custas da CAMARB, disponíveis no site www.camarb.com.br.

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*Felipe Moraes é secretário geral da CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil.

CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil