Mediação não se confunde com conciliação. Mediação não é terapia. Mediador que é mediador de verdade não mistura mediação com constelação familiar. Mediador não dá sugestões, conselhos, não apresenta soluções, não julga, não isso, não aquilo.
Mas e aí? Mediador faz (ou pode fazer) o quê? Quando alguém diz que faz mediação, o que exatamente essa pessoa faz? Quando alguém diz que quer levar um caso seu ou do seu cliente para a mediação, o que essa pessoa espera encontrar? Em que momento o mediador parou para pensar e, até mesmo, perguntou para o seu contratante: de que mediação estamos falando?
Este artigo não se propõe a trazer soluções, como um “bom mediador” diria, já que mediador não faz propostas e nem apresenta soluções, não é mesmo? A ideia é colocar as perguntas, que se espera que sejam as corretas. Tenta-se aqui promover a reflexão e deixar que os leitores avaliem, critiquem e cheguem às suas próprias conclusões. E, quem sabe, assim, de forma muito utópica, possamos tirar a mediação desse obscurantismo, desse lugar de desconfiança e descredibilidade em que, a meu ver, ela nunca chegou de fato a sair.
A primeira grande questão que talvez se coloque é referente à nomenclatura utilizada. Ao nome que se pretende dar para o método de resolução de conflitos interpessoais que se está buscando, de um lado, e que se está oferecendo, do outro. Trabalhar com resolução de conflitos é tarefa que permite ao sujeito se colocar no mercado de inúmeras formas diferentes. Não existe uma que seja melhor ou pior que a outra. Como se tem dito, existem aquelas que são mais ou menos adequadas para cada situação, considerando as especificidades dos conflitos, o perfil das partes e advogados envolvidos e os objetivos almejados. Dentro deste amplo espectro, temos de um lado abordagens de solução imposta por um terceiro (ou terceiros), como é o caso do contencioso judicial e da arbitragem. De outro, encontramos a possibilidade quase terapêutica de um terceiro que, afastado do campo decisório, atua como um mero provocador de reflexões. Este aguarda, de forma passiva, que as partes construam uma solução efetiva e (quase) definitiva, capaz de resolver os conflitos – diretos, indiretos, evidentes e ocultos. Este é o caso de alguns modelos (ou escolas) de mediação, mas também daqueles que identificam no uso de terapias, como a constelação familiar, uma possibilidade de contribuição para a resolução do passado e do futuro das relações daquelas partes.
A questão que aqui se coloca para reflexão não passa por um juízo de valor ou pelo estabelecimento de um ranking em que se defina o melhor e o pior método, a melhor ou a pior forma de se fazer uma mediação. Mas, em um primeiro momento, pela definição do que se pode ou não chamar de mediação. Dentro desta perspectiva, sabe-se que a mediação possui princípios fundamentais que a definem: presença de um terceiro independente e imparcial; partes que participem de forma isonômica, livre e voluntária do processo; dentre outros critérios, requisitos e princípios que hoje foram formalmente estabelecidos pela nossa legislação (lei 13.105/15 e lei 13.140/15); isso para manter o foco deste artigo apenas na perspectiva brasileira. Apesar disso, sua prática pode se adaptar a diferentes contextos e necessidades, desde que esses princípios sejam preservados.
Em um segundo momento, cabe saber até que ponto aquela pessoa que se diz “mediador(a)” tem formação e capacidade para transitar com excelência e responsabilidade por diferentes métodos, escalonar procedimentos, e, até mesmo, pela possibilidade de incorporar técnicas e abordagens diversas, sem que a mediação perca a sua essência e, portanto, deixe de ser mediação para se transformar em um “ornitorrinco” – um híbrido confuso que não atende a expectativa de nenhum dos métodos que pretende mesclar.
Colocadas essas premissas, voltamos à questão que levou à elaboração deste artigo. Mas, então, de que mediação estamos falando?
E é exatamente essa a pergunta que um bom mediador, experiente, atento e que utiliza de forma adequada a sua tão aclamada escuta ativa, deverá colocar para as partes e para os advogados na primeira oportunidade de contato que tiver com eles. Talvez seja essa a principal questão, por exemplo, que deverá guiar o rumo da conversa que o mediador terá na chamada sessão de pré-mediação. Ou, em certas situações, no momento anterior à assinatura do contrato ou termo de mediação.
Em qualquer hipótese, não deve o mediador, nem devem as partes e seus advogados formalizar a contratação de um serviço que ninguém sabe exatamente qual será, sob pena de frustração ampla e geral. E mais. Sob pena de se propagar continuamente uma visão, baseada em experiências concretas, de que mediação é qualquer coisa, menos mediação.
Quando o mediador fizer esta pergunta, o mais importante é que ele esteja preparado para escutar, analisar, interpretar e avaliar corretamente o impacto da resposta que ele receberá. E não se surpreenda ao constatar que, na maioria das vezes, a resposta indicará que o serviço que aquelas partes buscam é, de fato, qualquer coisa, menos mediação.
Mas, é aí? O que deve o mediador fazer neste momento? Ele precisa tomar uma decisão que nem sempre será fácil, pois envolve, antes de tudo, uma autoavaliação. Primeiro, deverá avaliar até que ponto ele tem condições técnicas e competência para entregar para estas pessoas o serviço que elas vieram buscar. Em seguida, ele deverá decidir se está disposto, além de tecnicamente preparado, a executar um serviço diferente daquele que inicialmente ele ofereceu ou para o qual foi, erradamente, procurado.
Neste ponto, caso o mediador decida seguir em frente e prestar o serviço, a experiência e os conhecimentos técnicos que somente ele possui serão fundamentais para realinhar as expectativas, redefinir as estratégias e abertamente tomar uma decisão com advogados e partes acerca do tipo de serviço que efetivamente será prestado. Para tanto, será fundamental que o mediador preste esclarecimentos acerca dos eventuais limites técnicos ou éticos que entende existirem para seguir direcionamentos que eventualmente seriam aqueles desejados ou declarados pelos contratantes dos seus serviços. Dessa forma, é possível garantir uma melhor adequação do serviço prestado aos objetivos almejados e necessidades envolvidas em cada situação.
A título de exemplo, podemos avaliar se faria sentido, em um caso de mediação familiar, com contornos emocionais e psicológicos extremamente relevantes, fazer um trabalho superficial e focado apenas na elaboração do acordo, sem que as decisões fossem tomadas a partir de lugares conscientes e emocionalmente estáveis. Em algumas situações a resposta pode ser “sim”. Vamos imaginar um cenário de desgaste absoluto das relações familiares, em que o fato de se estar casado seja o ponto de ligação que “autoriza” abusos e violências dos mais diversos tipos. Não seria este um cenário em que uma mediação mais objetivamente conduzida, focada na construção de um acordo possível naquele momento, seria a abordagem mais adequada? Até que ponto encaminhar estas partes para um contencioso judicial resolverá melhor as questões urgentes e imediatas que elas vivem naquele momento? Ou será que, indo além, apesar de estarmos diante de um contexto familiar, seria o caso de utilizar a conciliação, até mesmo para abrir a possibilidade de sugestões de acordo pelo terceiro? Importante é saber que não existe resposta única e geral.
Em certos casos, a abordagem voltada para a formalização do acordo de divórcio fará sentido, pois percebe-se que, apesar do cenário complexo, as partes ainda estão aptas a tomar decisões livres, conscientes e informadas, sem qualquer risco de vícios do consentimento. Nestes casos, o acordo não será a representação do fim do conflito como um todo. Mas será a materialização da esperança de encerramento de um ciclo, para que aquelas pessoas, em um cenário menos opressor, tenham condições de avançar, em outros espaços, para o tratamento efetivo (e talvez, até mesmo, definitivo) do conflito familiar como um todo. E isso é extremamente importante. Abordagens que tentam “forçar” um tipo de mediação terapêutica em que as partes se vejam constrangidas a terem que enfrentar fantasmas, traumas e situações que as colocam em estado de vulnerabilidade, não são, na grande maioria das vezes, a forma mais adequada de se tratar aquele conflito específico.
Assim como a escolha pela mediação deve ser feita por partes livres, conscientes e informadas, para que ela ocorra no momento mais apropriado, as abordagens terapêuticas, quaisquer que sejam elas, devem também ser fruto de um processo prévio de explicação e esclarecimento sobre seu significado, funcionamento e abrangência, antes de qualquer avanço. Tentar transformar o espaço da mediação em um espaço de “terapia”, sem que isso tenha sido previamente acordado e esclarecido, é uma violação absurda do princípio da autonomia da vontade das partes e pode levar a consequências muito sérias no curto, no médio e, sobretudo, no longo prazo.
Essas questões podem ficar até mais evidentes quando falamos de casos de mediação empresarial. Existe uma distância enorme entre a teoria e a prática da mediação, sobretudo nestes casos. E esta distância fica evidente quando o mediador se lembra de fazer aquela pergunta para as partes e para os advogados: de que mediação estamos falando? Isso pelo fato de que a mediação se “popularizou” nos últimos anos também no ambiente jurídico e empresarial. Mas essa popularização não veio acompanhada de uma preparação técnica apropriada. A mediação empresarial passou a ser sinônimo na prática de um método para viabilizar negociações com a ajuda de um terceiro imparcial, quando o acordo não é obtido pelas partes em cenários de negociação direta. Nestes casos, portanto, é evidente que o foco destas partes (pessoas jurídicas, em sua maioria), orientadas por advogados (de contencioso, em sua maioria) está na construção do melhor acordo possível. Entenda-se por “melhor acordo possível” não aquele em que se promova uma solução “justa” ou “equilibrada” e, muito menos, que resolva as questões pessoais e emocionais envolvidas, ainda que possam existir. Na maioria das vezes, “melhor acordo possível” será aquele que gera o maior ganho econômico para a própria parte, em menor tempo, com menos desgaste, evitando os riscos e as incertezas de um contencioso judicial ou arbitral. Nem mais, nem menos do que isso.
Portanto, será que o mediador, ao compreender isto, pode (ou deve) seguir com a prestação de serviços de mediação em seu modelo desejado? Ou deveria pensar em utilizar a sua “escuta ativa” para entender o que de fato estas pessoas buscam para entregar para elas o serviço que poderá de alguma forma atender as suas expectativas?
Neste momento, a maioria dos mediadores ficará em estado de surpresa e, até mesmo, de paralisia profissional. Se o foco não está na resolução plena e abstrata de todos os conflitos existentes entre as partes, isso não é mediação. Se o foco está apenas na construção de um acordo, isso não é mediação. Se não vamos ter espaço e tempo para aprofundar as questões e buscar seus sentidos, razões, traumas e desdobramentos, isso não é mediação. Pensar em uma mediação focada na resolução objetiva do conflito e na construção de acordo é algo impensável para muitos mediadores. Mas não precisa ser assim.
Em inúmeros casos, a compreensão conjunta de qual mediação se está falando é fundamental para que o mediador saiba como atuar. E ele poderá continuar sendo mediador e poderá continuar fazendo mediação, ainda que perceba que as partes e advogados querem foco no acordo, celeridade e resultados objetivos. A questão central é não se perder e não se afastar dos princípios fundamentais da mediação e das diretrizes estabelecidas para que este método continue sendo reconhecido como tal. Neste sentido, garantir a participação livre, consciente e voluntária das partes é inegociável. Manter sua independência e imparcialidade é inegociável. Abster-se de dar sugestões e fazer propostas diretas de acordo é inegociável. Mas, ao mesmo tempo, o bom mediador, saberá fazer perguntas bem elaboradas e apresentá-las no momento certo para que as próprias partes consigam enxergar suas soluções. Muitas vezes, o que é necessário fazer é apenas lançar holofotes naqueles pontos que passam desapercebidos pelas partes. E, fazendo isso, ele exercerá a mediação em sua essência.
Mas se, apesar disso, o profissional da mediação perceber que as partes desejam e esperam de fato receber um serviço em que o mediador seja ativo no processo de construção das soluções e elaboração dos acordos, não há problema. Neste momento, se ele se sentir preparado e capacitado para tanto, ele poderá tirar seu chapéu de mediador e colocar outro que seja mais adequado ao caso: Conciliador? Facilitador? Árbitro? Em qualquer hipótese, é fundamental que as regras sejam revistas, os esclarecimentos prestados e o nome do método alterado. Assim é possível reduzir o risco de frustrações e desvirtuamento da noção geral que se tem e do que se deve esperar quando alguém alega desejar ter seu conflito resolvido pela mediação.
Portanto, se você souber fazer a pergunta certa logo no início, não tem erro. Como diz o ditado popular: “o combinado não sai caro”.