As novas abordagens da privacidade: contextos, tipos e dimensões

Introdução

O significado da privacidade, em sua abstração e concreção quotidiana, está em evolução, no Ocidente, desde o século XIX, a partir do "right to be let alone".

Já atualmente, seu sentido é passível de ser plural e singular, isto, sempre, a depender do contexto em que é havida em expectativa ou, em outras palavras, do tipo de privacidade que é querida pelos indivíduos. Por essa razão, muitos autores a defendem como uma espécie de guarda-chuva ("ombrello")¹, porque inclui diferentes sentidos, em diferentes cenários.

Dentre essas novas abordagens sobre o conceito de privacidade, destaca-se, por essas linhas, as trazidas por Helen Nissenbaum² e por Bert-Jaap Koops, Bryce Clayton Newell, Tjerk Timan, Ivan Škorvánek, Tomislav Chokrevski e Maša Galic³, que estão a fortalecer o entendimento de que a privacidade não pode ser definida, em abstrato, e que depende, ao seu preenchimento, de concreção.

Este artigo traz, como raciocínio, o de que, ao se abstrair o significado da privacidade, sua tutela jurídica pode, em concreto, ser fragilizada. Nesse sentido, apresenta a privacidade sob o ponto de vista dos contextos ou tipos em que é havida em expectativa pelos indivíduos, a fim de observar que a análise da razoabilidade de uma expectativa, em determinado contexto, influi na ponderação da privacidade com outros bens e direitos também juridicamente tutelados. 

Privacidade como integridade contextual e razoável expectativa

À exemplo de Helen Nissenbaum, pode se dizer que a privacidade se define, concretamente, a partir das expectativas que possuem os indivíduos nos mais distintos contextos. Nissenbaum entende a manutenção dos contextos, nos quais é havida em expectativa a privacidade, como integridade contextual (“contextual integrity”), que pode ser alcançada pela observância de normas informacionais ("informational norms"), que "tornam certos atributos apropriados ou inadequados em certos contextos, sob certas condições."⁴

Distinguir a privacidade, em diferentes contextos, é essencial à sua regulação, isto porque os contextos em que se apresenta diferem-se quanto à expectativa que possuem os indivíduos em preservá-la e, analisando-se a razoabilidade dessa expectativa, poderá uma regulação estar ou não alinhada a ela, isto por ponderar outros bens e direitos que venham a ser considerados.

Nesse sentido, a privacidade do corpo, como expectativa, diverge a depender da qualidade das relações com as quais está envolvido o indivíduo. A privacidade da mente, também como expectativa, ainda é havida desde os círculos mais próximos dos indivíduos até os mais distantes. A expectativa pela privacidade da mente ocorre, e.g., em relações médico-pacientes. Porém, nesse contexto, o avanço de neurotecnologias está permitindo que dados neurais sejam cada vez mais tratados, o que está por quebrar a expectativa dos indivíduos sobre a privacidade da psique, como de seus sentimentos e pensamentos.

A análise exige, por óbvio, a atenção à expectativa do indivíduo sobre a própria privacidade, em diferentes contextos. Em aqueles que se desenvolvem em espaços públicos, e.g., embora não se consubstancie do mesmo modo que em contextos que envolvam espaços privados, ainda permanece como expectativa.

Nesse sentido, é necessária a questão sobre de que modo pode ser ponderada a expectativa do indivíduo pela privacidade com outros bens e direitos, que também merecem a tutela jurídica, inclusive até relativos a outros indivíduos, em contextos específicos.

Nos EUA, o caso Katz v. United States, cujos fatos datam de fevereiro de 1965, marcou o início da doutrina da razoável expectativa de privacidade (“reasonable expectation of privacy”), no qual o FBI, sem um mandado, a fim de interceptar conversa telefônica de Charles Katz, implantou dispositivo de escuta na parte externa de uma cabine próxima à sua residência⁵.

Apesar de a interceptação ter ocorrido em um espaço público, a Suprema Corte dos EUA entendeu que havia uma razoável expectativa de privacidade por parte de Katz, de modo que não se poderia ter havido a intercepção sem a expedição de um mandado. Para tanto, aduziu que a proteção, contida na Quarta Emenda ("Fourth Amendment")⁶à Constituição dos EUA, é voltada às pessoas e não aos locais em que se encontram, assim como que, para que seja garantida, é necessário haver uma real expectativa de privacidade e que essa expectativa seja vista, pela sociedade, como razoável.

A análise sobre o que seria razoável pela sociedade, em determinado tempo da história, quanto à expectativa dos indivíduos por privacidade, recai justamente no raciocínio de considerar a privacidade um conceito sempre contextual, aberto à ponderação com os outros bens e direitos, como aludido nas linhas anteriores.

Embora haja critérios que possam ser úteis, como uma análise sobre a diferença entre um ato privado e um ato de interesse público, como distinguidos por Joel Reidenberg⁷, não é possível a aferição de fórmula que disponha sobre a razoabilidade da privacidade quando analisada frente a outros bens e direitos, em distintos contextos.

O que é possível, ao máximo, pode se dizer, é esclarecer, idealmente, contextos em que pode ser havida como expectativa. 

Privacidade como tipologia

Está nesse sentido a concepção tipológica da privacidade desenvolvida por Bert-Jaap Koops, Bryce Clayton Newell, Tjerk Timan, Ivan Škorvánek, Tomislav Chokrevski e Maša Galic, que a estabeleceram como um conceito que, idealmente, se distingue em diferentes tipos.

Além disso, a análise de Bert-Jaap Koops et al se utiliza de um conceito bidimensional da privacidade, de modo a entende-la a partir de um ponto de vista do próprio indivíduo e de um ponto de vista interpessoal, ou seja, esta a partir da análise das relações de um indivíduo com a sociedade, da seguinte maneira:

Tipologia da privacidade, de acordo com Bert-Jaap Koops, Bryce Clayton Newell, Tjerk Timan, Ivan Škorvánek, Tomislav Chokrevski e Maša Galic

A dimensão vista com relação ao próprio indivíduo é a relativa às suas liberdades. Abrange as liberdades negativas (“freedom from”) do indivíduo, ou seja, de não haver a interferência do outro sobre si, o que, com relação à privacidade, se relaciona ao ser deixado só (“being let alone”). Além disso, inclui as liberdades positivas, que dizem respeito ao autodesenvolvimento do indivíduo (“self-development”), o que, quanto à privacidade, se relaciona à autodeterminação informativa.

Por fim, a dimensão que conecta o indivíduo ao outro, interpessoal, é dividida entre a solitude (“solitude”), a intimidade (“intimacy”), a secretude (“secrecy”) e a inconspicuidade (“inconspicuousness”).

Nesse raciocínio, solitude é o estar consigo mesmo. A intimidade, por sua vez, é a relação do indivíduo com os seus elos mais próximos, como os membros mais próximos da família e os melhores amigos. A secretude, em seu turno, é a relação com os elos menos próximos, como colegas de trabalho. A inconspicuidade, por fim, se trata da discrição que ocorre quando em contextos em público, em que existe, também, a expectativa da discrição do outro, isto a fim de ser mantida a privacidade – inclusive, diga-se, modo recíproco.

Os tipos de privacidade, como elencados pela análise de Koops et al, se enquadram nas referidas dimensões. Dividem-se em: do corpo ("bodily privacy"); do espaço ("spatial privacy"); de comunicação (“communicational privacy”); da propriedade ("proprietary privacy"); intelectual ("intellectual privacy"); de decisão ("decisional privacy"); de associação ("associational privacy"); e comportamental ("behavioral privacy")⁸.

Além dos tipos elencados, de forma sobreposta, há a privacidade informacional (“informational privacy”), seguindo-se o raciocínio de que todo tipo ou contexto em que há a privacidade é capaz de gerar dados e/ou informações pessoais⁹. Assim sendo, possibilita o entendimento de que os dados e as informações pessoais representam um dos aspectos da privacidade, isto porque os seus tipos – ou contextos, a se analisar a teoria de Nissenbaum – geram dados e informações pessoais a eles relacionados. Essa afirmação não significa, porém, que a formação dos dados e das informações pessoais se restringe aos contextos ou tipos de privacidade, havendo, como já pontuado por Laura Schertel Mendes, os dados pessoais não relacionados à privacidade¹⁰.

Além das dimensões estabelecidas, mas a elas correlatas, a privacidade também é analisada diante do controle dos indivíduos sobre o acesso à sua privacidade, incluindo os dados e/ou informações pessoais dela decorrentes.

Considerações finais

As novas abordagens do sentido da privacidade – aduzidas, por estas linhas, como aquelas referentes às teorias de Helen Nissenbaum e de Bert-Jaap Koops et al – possuem um raciocínio que, notavelmente, auxiliam no entendimento de que a privacidade deve ser tutelada em cada contexto, de forma distinta, bem como que uma abstração de seu significado não refletiria, concretamente, as reais expectativas de privacidade dos indivíduos, nem mesmo a razoabilidade dessas expectativas frente a uma ponderação com outros bens e direitos também juridicamente tutelados.

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1 DE GIACOMO, Claudio. Diritto, libertà e privacy nel mondo della comunicazione globale. Milão, Itália: Giuffrè, 1999, p. 16.