Contraditório na omissão: O juiz não pode negar pela parte

Em As Traquínias, de Sófocles, Dejanira, acusada pelo filho de matar o marido, retira-se sem dizer palavra. O Coro a interpela: “Por que partes calada? Não sabes que quem cala consente com quem acusa?1 A tragédia já anunciava a distinção que, séculos depois, o jurista romano Paulo formularia, em passagem preservada no Digesto (50.17.142): Qui tacet, non utique fatetur: sed tamen verum est eum non negare2 - “Aquele que cala não necessariamente confessa; mas, no entanto, é verdade que ele não nega".

O silêncio não é confissão, tampouco é negativa e só gera a incontrovérsia quando nasce do silêncio daquele que não deveria silenciar, pois tinha o ônus de se manifestar3.

O contraditório sempre foi um movimento em construção, seu conteúdo foi progressivamente expandido à medida que se percebeu que assegurar formalmente a participação das partes não bastava para garantir sua concretização. Inicialmente, bastava dar ciência à parte. Depois se reconheceu que a informação pouco vale sem a possibilidade de reação em tempo razoável. Mais adiante, percebeu-se que informar e permitir reagir de nada adiantam se aquilo que foi trazido ao processo não for efetivamente considerado (trinômio informação, reação e consideração4). E, por fim, o direito de ser ouvido, quando se sai da escuta passiva para escuta ativa5.

Todavia, esse movimento não se encerrou. A garantia ainda guarda dimensão menos visível, notadamente o direito de ver reconhecida não apenas a própria manifestação, mas também a condição processual que ela adquiriu diante da ausência de impugnação adversária.

Decisão recente do Tribunal Federal de Justiça alemão (Bundesgerichtshof - BGH) chamou nossa atenção justamente para essa face do problema6. Ao examinar a desconsideração judicial de alegação que não havia sido efetivamente impugnada pelo adversário, o tribunal afirmou que a aplicação manifestamente equivocada da regra segundo a qual os fatos não contestados devem ser considerados admitidos pode constituir violação do direito constitucional de ser ouvido. Vale dizer, se determinado fato deveria ser considerado incontroverso, mas o juiz o trata como controvertido e exige sua demonstração, estará desconsiderando indevidamente uma consequência processual da manifestação das partes.

A distinção é decisiva. O direito de ser ouvido (contraditório) não se satisfaz com a possibilidade de apresentar alegações, exigindo que elas sejam consideradas na condição processual que efetivamente adquiriram diante da resposta adversária. É justamente nesse ponto que identificamos uma dimensão ainda pouco explorada do contraditório, sua quarta dimensão, precisamente a certificação ou dever de fundamentação7. Se a informação assegura o conhecimento, a reação garante a possibilidade de resposta e a consideração exige a efetiva apreciação do que foi apresentado, a certificação assegura o reconhecimento da condição processual adquirida pela alegação em razão da existência ou da ausência de impugnação. Não se certifica necessariamente a verdade material do fato, mas a situação jurídica que ele ocupa na controvérsia e as consequências que dela decorrem.

Essa exigência decorre, em primeiro lugar, do direito positivo. O art. 341 do CPC impõe ao réu o ônus da impugnação especificada. O art. 374, inciso III, dispensa de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos; o inciso IV contempla aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade. A omissão não é, portanto, um vazio que o juiz possa preencher livremente. Quando a lei associa à falta de impugnação determinado efeito, a alegação ingressa no julgamento sob essa condição. Eis a razão pela qual o objeto da prova é mais amplo do que a necessidade da prova8.

Ademais, a certificação exprime o que podemos chamar de fidelidade dialética. O contraditório não é um conjunto de falas isoladas, mas uma relação entre o que foi afirmado e o que se lhe opôs. A boa-fé objetiva e a cooperação (arts. 5º e 6º) protegem a confiança formada por essa relação. Se o adversário, podendo impugnar, não impugna, a parte orienta sua atividade processual segundo os efeitos que a lei atribui a tal omissão. Ao juiz não é dado substituir a defesa ausente, transformando o não negado em controvertido. Se não houve antítese, o julgador não pode artificializá-la.

Aliás, o art. 357 oferece a expressão procedimental clara dessa fidelidade. Quando saneia o processo, o juiz deve delimitar “as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória” (inciso II). A delimitação pressupõe distinguir o joio do trigo, o que exige demonstração daquilo está dispensado. A lei teria sido mais completa se determinasse também a identificação expressa dos fatos incontroversos. Obviamente, a incontrovérsia não nasce da decisão de saneamento, que somente recolhe e qualifica a conduta processual das partes e dos efeitos que a lei lhe atribui.

Isso não significa que o juiz esteja obrigado a tomar por verdadeira, em qualquer circunstância, toda alegação não impugnada. Como a presunção é relativa, ela não determina por si só a procedência do pedido e pode ser infirmada por outros elementos de convicção dos autos, apreciados motivadamente (art. 371), além das exceções legais (inc. I, II e II do art. 341). Logo, certificação não é acolhimento; contudo, presunção relativa não é presunção facultativa. Uma coisa é afastar a consequência probatória por razões juridicamente demonstráveis; outra, bem diversa, é rejeitar o fato simplesmente porque a parte não produziu a prova de que se encontrava legalmente dispensada.

E aqui se revela outra consequência importante da certificação. Caso o juiz entenda necessária a demonstração de fato até então tratado como incontroverso, deve explicitar essa mudança e proporcionar oportunidade efetiva para a produção da prova pertinente, como projeção do art. 10 do CPC. A vedação à decisão-surpresa não se limita à invocação inesperada de fundamento jurídico. Ela igualmente se manifesta quando a decisão altera, em prejuízo da parte e sem prévia oportunidade adequada, a posição processual de fato não impugnado e lhe cobra prova cuja necessidade não havia sido posta em debate. A consideração exige que se examine a alegação; a certificação, que se respeite sua condição no processo e a confiança legitimamente formada em torno dela.

Não deixa de surpreender que o contraditório, depois de tantos séculos de elaboração jurídica, ainda possa revelar dimensões pouco exploradas. As garantias fundamentais não são construções acabadas, imunes ao desenvolvimento do direito e às novas exigências de sua concretização. A vivacidade do direito não se mantém com a criação de novas garantias apenas, mas igualmente quando se reconhecem exigências que já habitavam as conhecidas e apenas vivam à sua sombra.

O contraditório passa a compreender um quadrinômio: informação, reação, consideração e certificação. A primeira assegura o conhecimento; a segunda, a possibilidade de resposta; a terceira, o exame efetivo da manifestação; a quarta, o reconhecimento da condição processual que ela adquiriu diante da atuação ou da omissão adversária. Não basta que o juiz considere o que foi afirmado. É necessário que o considere também à luz do que não foi negado, respeitando os efeitos que a lei atribui à ausência de impugnação. Mesmo porque, a garantia do contraditório não se esgota no que as partes disseram, alcançando também as consequências jurídicas daquilo que, podendo dizer, deixaram de dizer.

Voltemos, então, à advertência do Coro de Sófocles. O silêncio também pode trabalhar pelo adversário. E o juiz que supre a negativa inexistente impede que esse silêncio produza os efeitos que a lei lhe reserva. Quem deixou de negar foi o réu. Quem deixou de ser ouvido, nessa dimensão, foi o autor.

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1. SÓFOCLES. As Traquínias. Trad. Flávio Ribeiro de Oliveira. Campinas: UNICAMP, Ed. bilingue, 2009, p. 79.

2. Cuerpo de Derecho Civil Romano. Primera Parte Digesto. Trad. por D. Ildefonso L. García del Corral. Publicado por los hermanos Kriegel, Hermann e Osenbrüggen. Barcelona: Jaime Molina, 1897, Tomo III. Liv. L, Tít. XVII, p. 956.

3. RIBEIRO, Darci G. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. nº 3.4, p. 88.

4. Compreendida como a “real potencialidade de influência no resultado do provimento jurisdicional” (OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Devido processo legal: contraditório (trinômio informação, reação e consideração) e o Novo CPC. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 7, n. 7, 2011, p. 214).

5. O que equivale dizer que: “O juiz precisa escutar o que a parte falou e não simplesmente ouvir o que ela disse. É fundamental sairmos de uma visão estática do contraditório, onde somente as partes atuam em um monólogo, para uma visão dinâmica, onde partes e juiz dialoguem em conjunto”, RIBEIRO, Darci G. O novo processo civil brasileiro: Presente e futuro. Londrina: Thot, 2024. nº 1.4.2.2, p. 40.

6. BUNDESGERICHTSHOF. Beschluss de 14 out. 2026, VIa ZR 938/23, Rn. 8-12. O tribunal afirmou que a aplicação manifestamente equivocada do § 138, inciso 3, da ZPO pode impedir a consideração de alegações relevantes na forma constitucionalmente exigida pelo artigo 103, § 1º, da Lei Fundamental.

7. RIBEIRO, O novo processo civil brasileiro, p. 38 a 41.

8. “A razão do fato não necessitar de prova, em um determinado processo, não lhe retira o caráter de poder influenciar na decisão judicial, não lhe retira o seu enquadramento no objeto da prova, pois, na verdade, os fatos notórios, os incontroversos, apenas estão dispensados da necessidade de prova, precisamente por serem notórios ou não-controvertidos, não significando que não possam influenciar na decisão judicial”. RIBEIRO, Provas Atípicas, op. cit., p. 88.