Introdução
Um dos precedentes mais difíceis de se compreender, dentre os quase 300 estabelecidos pelo TST desde o começo do ano passado, pode ser considerado o IRR Tema 20.
Uma das razões para essa dificuldade está no hábito mental do operador do direito nativo dos sistemas de família romano-germânica, de identificar o precedente com a sua tese jurídica. Uma hipótese normativa enunciada em termos gerais e abstratos é um ímã para nós. Vemos a tese jurídica e corremos para a nossa zona de conforto. Não teremos espaço, aqui, para aprofundar as diferenças entre o que significa interpretar um precedente e interpretar a lei.1 Para o objetivo deste artigo, basta dizer que, no caso do sistema brasileiro de precedentes qualificados, a interpretação do texto da tese é apenas o começo da compreensão do precedente. No entanto, frequentemente caímos no erro metodológico de empreender todo o nosso esforço de tentar compreender o precedente na interpretação de texto da sua tese, exatamente como fazemos com o texto de lei.
O Tema 20 do TST, no entanto, prova a insuficiência desse método: desafio o leitor a explicar a integralidade da(s) sua(s) norma(s) sem ler o acórdão do Pleno do TST produzindo no processo IncJulgRREmbRep-10233-57.2020.5.03.0160.
Ainda assim, não foi após a primeira leitura do acórdão que alcancei a compreensão que abaixo vou expor. Foram necessárias algumas leituras, reflexões, pesquisas adicionais de jurisprudência e conversas com os colegas do TRT-4.
Diante do que se mostrou um belo desafio intelectual, procurarei compartilhar os achados e explicá-los de uma forma que, pelo menos para mim, pareceu mais claro.
Quando decidiu afetar a controvérsia ao rito repetitivo, o TST enunciou-a da seguinte maneira: "Em razão da fixação dos Temas repetitivos 955 e 1.021 pelo STJ, que remetem à Justiça do Trabalho o exame da pretensão de indenização das perdas decorrentes da impossibilidade de incluir, no benefício de complementação de aposentadoria, parcelas de natureza salarial não reconhecidas como tal pelo empregador ou, então, não quitadas oportunamente, quais seriam o marco inicial e prazo prescricional aplicáveis?”.
Com efeito, trata-se de incidente instaurado para uniformizar o entendimento acerca do marco inicial da prescrição incidente sobre a pretensão de receber indenização decorrente da impossibilidade de se incluir parcelas reconhecidas em juízo como incidentes no salário-de-contribuição do reclamante, enquanto participante de plano de previdência complementar acessado através do contrato de trabalho, devido ao entendimento, estabelecido pelo STJ, de que não é possível revisar a renda mensal inicial do benefício previdenciário complementar após a sua concessão.
Embora o tema afetado diga respeito ao estabelecimento de marco inicial do prazo prescricional, o TST fez algo mais. Como o termo inicial da prescrição depende da natureza prazo prescricional, e a própria prescrição depende da natureza da pretensão sobre a qual incide, o acórdão apresentou-se em camadas diferentes, dificultando a sua compreensão.
O presente artigo vai dividido em duas partes: a primeira, aqui publicada, busca apenas explicar o contexto da controvérsia afetada e justificar a escolha, feita pelo Pleno do TST, ao definir o quê pode ser prescrito, quando se trata dessa indenização substitutiva, antes de dizer quando começa a contar o prazo prescricional.
Na sequência será submetida à publicação a segunda parte do artigo, na qual serão explicados, aí sim, os prazos prescricionais e os marcos que estabelecem o início da fluência do prazo, esquematizando-se propriamente as teses fixadas no precedente.
Contexto da controvérsia
A fim de compreender corretamente a ratio decidendi do precedente firmado no IRR Tema 20 do TST, isto é, a sua porção vinculante, é preciso ampliar a compreensão sobre essa controvérsia.
Inicialmente, é necessário compreender qual é a pretensão sobre a qual incide a prescrição, cujo marco inicial foi assentado no IRR Tema 20 do TST. Não é lógico tentar identificar o marco prescricional inicial sem compreender corretamente a natureza da pretensão que se submete a esse prazo. A correta compreensão da pretensão sobre a qual incide a prescrição auxiliará na compreensão que se pode extrair do precedente que fixa o marco inicial dessa prescrição.
A controvérsia afetada diz respeito ao trabalhador participante de plano de previdência complementar mediante contribuições sobre parcelas trabalhistas. Uma vez reconhecida em juízo alguma omissão no recolhimento de tais parcelas (seja porque o empregador não as pagou no curso do contrato de trabalho, seja porque, embora as tenha pago, não reconheceu que sobre elas incidiria a contribuição previdenciária), a reparação imediata desse prejuízo dar-se-ia pelo cumprimento de uma obrigação de fazer: a entrega das parcelas reconhecidas em juízo à entidade de previdência, para integração dessas parcelas no benefício de previdência pago ao trabalhador.
Bipartição de competências
Contudo, o STF, reconheceu uma repartição constitucional de competências nos Temas 190 e 1166 da repercussão geral, cindindo a controvérsia em duas demandas: uma ação trabalhista típica, na Justiça do Trabalho, contra o empregador, postulando o pagamento de diferenças que incidiriam no salário-de-contribuição (ou, tão-somente, o reconhecimento da incidência no salário-de-contribuição das parcelas pagas, devido à sua natureza); outra, de natureza previdenciária revisional, na Justiça Comum, contra a entidade de previdência complementar, postulando a revisão do benefício de previdência complementar, pela integração das diferenças reconhecidas na ação anterior.
Impossibilidade de revisão do benefício de previdência complementar
Entretanto, em razão dos riscos ao equilíbrio financeiro e atuarial dos planos decorrentes dessa revisão, a jurisprudência da Justiça Comum acabou divergindo quanto à possibilidade ou não de revisar o benefício de previdência complementar. Tal divergência levou o STJ a assentar, no Tema repetitivo 955, não ser possível tal revisão, estabelecendo que o prejuízo deveria ser convertido em perdas e danos a ser reparado pelo empregador na Justiça do Trabalho. Embora a ratio decidendi desse precedente pudesse ter uma compreensão mais ampla, a tese jurídica assentada referiu expressamente a integração de horas extras. Isso levou a uma compreensão subinclusiva do precedente, sendo interpretado que somente incidiria nos casos em que essa parcela, especificamente, fosse reconhecida como devida na ação trabalhista. Tal entendimento, contudo, acabou ampliando-se, no Tema n. 1.021 (no ano de 2020), quando o STJ estabeleceu tese expressa para vedar a revisão do benefício de previdência complementar quando se tratar de inclusão não apenas de horas extras, mas quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas na Justiça do Trabalho.
Até então, a divergência jurisprudencial dava ensejo a casos em que o benefício complementar era revisado e o trabalhador passava a receber o benefício corrigido, pela inclusão das diferenças na renda mensal inicial, e casos outros em que a revisão do benefício complementar era negada, devido aos já mencionados riscos ao equilíbrio financeiro e atuarial do plano. Vale acrescentar que, nos casos em que o benefício era revisado, a jurisprudência estável do STJ considerava que a lesão seria sucessiva, renovando-se mês a mês, e assegurava o pagamento de diferenças retroativas a cinco anos, sem prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 75 da LC 109/01. Ou seja, se a ação revisional fosse procedente, o benefício complementar era revisado com pagamentos retroativos a cinco anos contados do seu ajuizamento.
Quantum debeatur – qual pretensão se sujeita à prescrição?
Com os precedentes do STJ, acabou excluída a possibilidade de revisar o benefício de previdência complementar. Em razão disso, a obrigação de fazer devida pelo empregador (recolher e repassar contribuições ao plano de previdência complementar) acabou se tornando impossível. Nas palavras do ministro relator do IRR 20, o inadimplemento do empregador deixou de ser relativo e passou a ser absoluto, já que o cumprimento da obrigação do empregador se tornaria inútil para o empregado. Remanesceria, apenas, a possibilidade de conversão da obrigação em perdas e danos, tudo nos termos dos arts. 248, 389 e 395, parágrafo único, todos do CC.
Desse modo, a partir do item "d" das teses firmadas pelo STJ nos Temas 955 e 1021, o TST observou que, como os valores que o empregador deveria recolher e repassar à entidade de previdência não mais produziriam o efeito de revisar o benefício complementar pago ao empregado, tais valores não poderiam ser repassados, pois isso implicaria enriquecimento sem causa da entidade de previdência. De outro lado, os valores tampouco poderiam permanecer na posse do empregador, pois o enriquecimento sem causa, então, seria seu.
Aqui começa a aparecer o objeto da indenização substitutiva acerca da qual o IRR do TST trata.
Complementando essa compreensão, o ministro relator do IRR 20 analisou a jurisprudência do STF interpretativa dos Temas 190 e 1166 da repercussão geral, a qual excluiu do âmbito de competência da Justiça do Trabalho a possibilidade de conhecer do regulamento do plano de previdência – análise esta que seria necessária se o juiz do trabalho precisasse identificar qual seria o valor de benefício previdenciário devido com a incidência das parcelas que erroneamente não integraram o salário-de-contribuição.
A partir desse raciocínio, o Pleno do TST concluiu que a pretensão cuja prescrição se discute no IRR 20 não é a diferença entre o valor do benefício previdenciário complementar devido e aquele efetivamente pago.
Segundo o TST, a conversão da obrigação de recolher contribuições em perdas e danos resulta em uma prestação de entregar ao credor trabalhista exatamente os valores que seriam entregues à entidade de previdência, mais os rendimentos que esses valores produziriam se tivessem integrado à reserva matemática do benefício a tempo e modo.
Ou seja, a pretensão sobre a qual incide o prazo prescricional cujo marco inicial é fixado no IRR 20 consiste no pagamento, ao empregado, dos salários-de-contribuição não repassados à entidade de previdência complementar, incidentes sobre as parcelas (sejam horas extras ou verbas remuneratórias) reconhecidas na ação trabalhista, somados aos rendimentos financeiros desses valores se tivessem integrado a reserva matemática a tempo e modo.
Vale ressaltar que essa não é a ratio decidendi do precedente, razão pela qual não se pode afirmar, com segurança, de que essa conclusão seja vinculante, nos termos do art. 927 do CPC. Contudo, ela integra a lógica que preside o raciocínio para estabelecer os marcos prescricionais da pretensão indenizatória – esta, sim, a matéria afetada ao Pleno do TST. O que até aqui se afirmou tem como objetivo, apenas, compreender a contagem do prazo prescricional cujo marco inicial foi estabelecido de forma vinculante no precedente.
Na parte 2 deste artigo procurarei explicar as razões que levaram o TST a fixar o prazo prescricional que fixou, tanto para casos posteriores ao IRR 20 (itens I e II da tese) como para casos anteriores – as hipóteses de modulação temporal (itens III a VI da tese).
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1 Não é por outro motivo que, apercebendo-se das influências que os sistemas de Common Law e de Civil Law começaram a produzir mutuamente nos sistemas jurídicos nacionais, com precedentes vinculantes em sistemas de tradição romano-germânica e a proliferação de statutes nos de tradição anglo-saxônica, Bob Summers e Neil McCormick reuniram algumas das maiores autoridades acadêmicas de ambas as tradições para explorar as diferenças entre a interpretação da lei e a interpretação de precedentes para publicar duas obras coletivas da maior importância para quem quiser aprofundar-se, explorando os temas em uma perspectiva comparada. Cf. MacCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Interpreting statutes – a comparative study (1991). London and New York: Routledge, 2016. MacCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Interpreting precedents – a comparative study (1997). London and New York: Routledge, 2016.