Poucos precedentes do STF foram tão citados e tão mal compreendidos quanto o Tema 796 da repercussão geral. Na advocacia patrimonial, a leitura apressada da tese transformou uma decisão tecnicamente correta em fonte de insegurança e, pior, em pretexto para exigências fiscais que o próprio acórdão jamais autorizou. Convém, portanto, retornar ao caso de origem e separar, com rigor, o que foi efetivamente decidido daquilo que a praxe municipal lhe atribuiu.
Buscar essa fonte e jamais se esquecer dela é uma tarefa mandatória, não apenas para os profissionais que desejam atuar com estruturações patrimoniais através de holding familiar, mas para qualquer um que pretenda, em algum momento, incorporar um bem imóvel ao patrimônio de uma pessoa jurídica por meio de integralização de capital social.
O caso concreto
A controvérsia nasceu no Município de São João Batista, em Santa Catarina. Constituiu-se ali uma holding familiar com seis sócios, todos membros da mesma família, e com um capital social subscrito de 24 mil reais. Segundo o ato constitutivo, cada um dos seis sócios subscreveram e deveriam integralizar o montantes iguais de participação, de 4 mil reais.
Para integralizar esse capital, os sócios incorporaram à sociedade dezoito imóveis, cujos valores constantes das declarações de Imposto de Renda dos sócios somavam cerca de 800 mil reais. O valor de mercado desses bens à época é desconhecido, pois este jamais foi o eixo da controvérsia. O capital social, contudo, permaneceu em 24 mil Reais.
A diferença de 776 mil reais não constituiu capital social. Por força do art. 13, parágrafo 2º, da lei 6.404/1976, a contribuição do subscritor que ultrapassa o valor nominal das quotas configura reserva de capital.
“Lei de sociedades anônimas, lei 6.404/1976
Art. 13. §2º. A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá reserva de capital (art. 182, § 1º).
Art. 182. §1º. Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:
a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;”
Eis o ponto nodal: o patrimônio líquido da sociedade passou a refletir 800 mil reais, mas a sua composição interna ficou cindida entre 24 mil reais de capital social e 776 mil reais de reserva de capital.
A questão técnica
A imunidade do ITBI, prevista no art. 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, alcança a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A expressão "em realização de capital" é a chave de todo o raciocínio. A norma não confere imunidade irrestrita a qualquer incorporação patrimonial; vincula o benefício a uma finalidade específica.
“Art. 156, § 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
A pergunta que o Supremo enfrentou foi precisa: a imunidade alcança todo o valor dos bens transferidos ou apenas a parcela destinada à formação do capital social? A resposta, fixada na tese do Tema 796, foi a de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
STF, Tema 796
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Nossa análise
Não há, aqui, antinomia entre a lei das sociedades anônimas e a constituição. As normas operam em planos distintos. A norma societária qualifica a natureza do excedente, classificando-o como reserva de capital. A norma constitucional delimita o alcance da imunidade. O que se formou maioria dentro do Supremo foi no sentido de entender como equívoco hermenêutico invocar a licitude societária da reserva de capital para esticar a imunidade para além do seu texto. No caso, a Corte fez uma leitura no sentido do art. 111, inciso II, do CTN, que impõe interpretação literal às regras que afastam a tributação e funciona precisamente como freio a uma ampliação indevida.
CTN - Código tributário Nacional
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
II - outorga de isenção;”
É indispensável, ainda, isolar o Tema 796 de uma segunda controvérsia, com a qual é frequentemente confundido. Uma coisa é o limite da imunidade ao capital social, que é o objeto da tese. Outra, inteiramente diversa, é a tentativa dos municípios de cobrar ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado do imóvel. Essa pretensão desloca a discussão para a base de cálculo e nada tem a ver com o que o Supremo decidiu. Atribuir ao Tema 796 esse comando é distorcer o precedente.
Conclusão
Entendo que o STF acertou no Tema 796. A imunidade do ITBI é instrumento de uma política de Estado que incentiva a institucionalização do patrimônio, mas o seu alcance termina onde termina a realização de capital. Pretender que ela cubra a reserva de capital seria converter um benefício finalístico em salvo-conduto para qualquer aporte, o que a Constituição não autorizou.
A lição de São João Batista, contudo, não é jurisprudencial, é metodológica. O que comprometeu aquela estrutura não foi a lei, foi o desenho da entrada dos bens na empresa. A orientação técnica segura consiste em destinar a integralidade do valor do imóvel à formação do capital social, de modo que toda a operação se mantenha no campo da realização de capital, sem excedente exposto. A pergunta correta, ao estruturar patrimônio, nunca é quanto vale o imóvel no mercado, mas quanto do seu valor está sendo efetivamente realizado como capital. Dominar essa distinção é o que separa o profissional que protege o patrimônio do cliente daquele que, sem perceber, o expõe.
Holding familiar é método, não é improviso!