O STF recentemente afetou, sob o rito da repercussão geral, o tema do creditamento do ICMS sobre produtos intermediários utilizados no processo produtivo (Tema 1.465).
Seu objeto é definir se, à luz da CF/88 e na vigência da LC 87/1996, tal crédito exige o consumo integral dos produtos intermediários no processo de industrialização e/ou a sua integração física ao produto final.
A questão remete a uma contradição técnica e institucional grave: o próprio STF reconheceu, em diversas oportunidades, que a disciplina das normas gerais do ICMS, assim como do PIS/Cofins, incluindo as regras de compensação e aproveitamento de créditos, é matéria reservada à lei complementar, por expressa exigência constitucional.
Com efeito, a CF/88 nada menciona sobre crédito físico, essencialidade e relevância; em verdade, atribui à lei complementar a competência para disciplinar o regime de compensação do ICMS (arts. 149 e 155, §2º, XII, "c").
Trata-se de norma de estrutura reconhecida pelo STF nos julgados, por exemplo, dos Temas 346 e 633, igualmente com repercussão geral, em que se reiterou que a eficácia do princípio da não cumulatividade, no que tange às suas exceções e ao seu modo de realização, depende de conformação legislativa específica, veiculada por lei complementar.
Da mesma forma, ao apreciar a constitucionalidade de diversas legislações estaduais que pretendiam ampliar ou restringir o creditamento à margem da LC 87/1996, o STF invariavelmente declarou a invalidade dessas normas, por usurpação da competência reservada ao legislador complementar federal. A mensagem institucional era clara: quem define os contornos do crédito de ICMS é a lei complementar, e não os Estados, nem os tribunais.
Diante desse quadro, a afetação do Tema 1.465 em repercussão geral suscita uma pergunta inevitável: se cabe à lei complementar dispor sobre as regras de compensação e aproveitamento de créditos de ICMS, como pode o STF julgar se o creditamento das mercadorias intermediárias exige ou não o consumo e a integração física ao produto final, quando a CF nada menciona a esse respeito?
A resposta que o STF se propôs a dar é, em essência, uma interpretação do alcance da LC 87/1996 à luz da CF. O problema é que, se a própria CF/88 reservou essa matéria à lei complementar, o papel do Tribunal Superior seria apenas verificar se a LC 87/1996 respeitou os limites constitucionais mínimos, e não substituir a opção legislativa por outra interpretação que expanda ou restrinja o creditamento além do que o legislador complementar escolheu. Ao avançar sobre o mérito da amplitude do crédito, o Tribunal ocupa espaço que a Constituição reservou à lei complementar.
Nesse ponto, vale mencionar que a LC 87/96 expressamente menciona que não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços que sejam alheios à atividade do estabelecimento.
Aliás, quando analisa esse dispositivo, o STJ, foro competente para discussões de legalidade, vem reiteradamente decidindo que os contribuintes podem aproveitar créditos de ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários, mesmo que esses itens sejam desgastados gradativamente ou não se integrem fisicamente ao produto final, com base nos critérios da essencialidade e relevância. Ou seja, o Tribunal competente afastou o critério do crédito físico e estabeleceu os critérios que devem ser levados em consideração sobre o assunto.
Há, portanto, uma contradição sistêmica: o STF reconhece a reserva de lei complementar, nesse caso validamente interpretada pelo STJ, mas, ao mesmo tempo, examina a questão, prevista em lei complementar, como se pudesse decidir a respeito do critério de creditamento que entende correto: se o do desgaste/da integração física, ou o da essencialidade e relevância, mesmo sem a CF tocar nesses pontos. Essa incoerência metodológica compromete a segurança jurídica que a própria repercussão geral deveria promover.
O princípio constitucional da legalidade tributária pressupõe exatamente que as restrições a direitos, inclusive o direito ao crédito do ICMS, sejam impostas por norma adequada, no caso, lei complementar. Avocar para si a discussão, quando o STJ validamente já o fez, é um contrassenso hermenêutico e institucional, ainda que sob o rótulo de controle de constitucionalidade.
Aos contribuintes, dado esse contexto, resta ingressar com medida judicial discutindo o assunto, prevendo e prevenindo-se de provável modulação do tema, se confirmado o critério do crédito físico. De todo o modo, é legítimo que os contribuintes tenham a expectativa de que os contornos dados pelo STJ sobre o tema sejam confirmados pelo STF, em vista das disposições da LC 87/96 e pelo fato de que a CF/88 nada menciona a esse respeito.