Recuperação judicial e proteção disfuncional do devedor: Entre a eficiência de Pareto e a destruição criativa de Schumpeter

A recuperação judicial brasileira vive, há anos, um movimento pendular. Mas é preciso reconhecer, desde logo, que esse pêndulo tem se deslocado em demasia em favor do devedor. Em muitos casos, sob o argumento da preservação da empresa, confere-se ao empresário em crise uma proteção que a lei 11.101/05 não lhe outorgou. O instituto, concebido para viabilizar a reorganização de empresas economicamente recuperáveis, não pode ser convertido em escudo de blindagem irrestrita contra credores, mercado e consequências naturais da inviabilidade econômica.

Esse desvio interpretativo não é neutro. Ele produz consequências concretas. Afeta a taxa de soerguimento das empresas. Influencia a confiança dos agentes econômicos. E, ao final, repercute no custo de funcionamento de toda a economia.

A lei 11.101/05 parte de uma premissa seletiva, não assistencialista. Seu propósito jamais foi manter em circulação toda e qualquer empresa em crise, de forma indistinta. O que a recuperação judicial pretende preservar é a empresa viável. Isto é, a atividade econômica que, embora momentaneamente asfixiada, ainda conserva aptidão real para gerar riqueza, empregos, tributos e circulação de bens e serviços.

Quando esse filtro de viabilidade se enfraquece, o instituto se desfigura. Deixa de funcionar como mecanismo de reorganização produtiva e passa a servir, não raro, como instrumento de simples postergação do inevitável. Ou, pior, como uma moratória judicialmente protegida.

É nesse contexto que dois referenciais teóricos ajudam a iluminar o debate: a ótica de Pareto e a noção schumpeteriana de destruição criativa.

Pela eficiência de Pareto, uma alteração institucional será socialmente desejável quando melhorar a situação de um agente sem piorar a de outro. É evidente que, no mundo jurídico e econômico real, raramente se alcança uma pureza paretiana absoluta. Ainda assim, a ideia funciona como bússola. A reorganização do devedor não pode ser construída à custa da deterioração sistêmica da posição dos credores e do próprio mercado.

Quando a recuperação judicial sacrifica excessivamente o crédito para favorecer empresas inviáveis, não há ganho eficiente. Há apenas a transferência forçada e socializada1 de prejuízos.

E é precisamente isso que se observa em parte da prática forense. Sob a retórica da preservação da empresa, consolidou-se, em muitos casos, uma primazia quase automática da posição do devedor. O stay period, que deveria ser excepcional e temporário, é prorrogado de modo quase rotineiro, por vezes com efeitos que se projetam para além da homologação do plano, em tensão com os limites expressamente previstos em lei.

Medidas constritivas são vedadas em bloco, inclusive sobre bens não essenciais. A essencialidade, que deveria ser demonstrada de forma concreta e casuística, passa a ser afirmada genericamente. Credores extraconcursais, ainda que titulares de posições jurídicas diferenciadas, veem-se impedidos de exercer seus direitos por anos. Muitas vezes, sob o argumento amplo de que qualquer constrição comprometeria o cumprimento do plano.

Segundo Thalita Almeida, "os julgados que promovem o uso disfuncional do princípio da preservação da empresa privilegiam os interesses do devedor sobre os interesses dos credores, o que, a toda evidência, é a completa antítese do princípio da preservação da empresa."2

Esse cenário desloca o pêndulo excessivamente em favor do devedor. E o resultado não é apenas microjurídico. É também macroeconômico.

O crédito reage ao risco institucional. Se o sistema transmite a mensagem de que o inadimplemento em larga escala pode ser neutralizado por uma proteção judicial prolongada, o mercado precifica esse risco. A consequência é conhecida: aumento do custo do crédito, elevação do spread bancário, encarecimento dos juros, retração do investimento e agravamento do chamado custo Brasil.

Em outras palavras, a socialização indevida dos prejuízos de empresas inviáveis acaba sendo paga por toda a coletividade econômica.

A esse respeito, o pensamento de Joseph A. Schumpeter oferece uma chave interpretativa valiosa. O capitalismo não evolui apenas pela conservação. Evolui também pela substituição. A inovação, em sua leitura clássica, carrega consigo um processo de destruição criativa (a schöpferische Zerstörung), pelo qual modelos ineficientes cedem espaço a novos arranjos produtivos, mais aptos, mais inovadores e mais responsivos às exigências do mercado.

Na clássica formulação de Schumpeter, "o ponto essencial a compreender é que, lidar com o capitalismo é lidar com um processo evolucionário. (...) O impulso fundamental que põe e mantém em movimento a máquina capitalista é dado pelos novos bens de consumo, os novos métodos de produção ou transporte, os novos mercados e as novas formas de organização industrial criadas pela empresa capitalista. (...) A abertura de novos mercados, estrangeiros ou nacionais, e o desenvolvimento organizacional (...) ilustram o mesmo processo de mutação industrial que revoluciona incessantemente a estrutura econômica de dentro para fora, destruindo incessantemente a antiga, criando incessantemente a nova. Esse processo de destruição criativa é o fato essencial do capitalismo. O capitalismo consiste nesse processo e é nele que toda empresa capitalista tem de viver."3

Não se trata de culto à ruína empresarial. Tampouco de desprezo pela função social da empresa. Trata-se, antes, de reconhecer que a permanência artificial de estruturas economicamente inviáveis pode bloquear capital, sufocar a concorrência, distorcer incentivos e retardar a renovação do tecido produtivo.

Há aqui uma analogia possível com uma espécie de darwinismo de mercado, desde que empregada com prudência conceitual. O mercado, em certa medida, seleciona. Nem toda empresa merece perecer. Mas nem toda empresa deve ser salva.

A insistência em preservar, a qualquer custo, organizações cujo ciclo econômico já se esgotou implica negar um dado elementar da dinâmica capitalista: a saída de agentes ineficientes também é condição para o ingresso e a expansão de agentes mais eficientes.

Por isso, uma leitura madura da recuperação judicial exige distinguir proteção legítima do que poderia ser chamado de indulgência disfuncional.

A proteção legítima recai sobre a empresa recuperável, cujo colapso produziria perda social evitável. A indulgência disfuncional, ao contrário, sustenta empresas inviáveis com recursos alheios, tempo judicial e compressão continuada dos direitos creditórios. Nessa segunda hipótese, o instituto deixa de promover soerguimento e passa a operar como verdadeira moratória estrutural.

Também sob a perspectiva empírica, a superproteção do devedor não necessariamente melhora as taxas de recuperação efetiva. Ao contrário. Quanto mais se adia o reconhecimento da inviabilidade, maior tende a ser a deterioração dos ativos, a desorganização operacional, a perda de confiança de fornecedores, clientes e financiadores, e menor o valor residual disponível para a satisfação dos credores.

A preservação tardia e artificial pode culminar em duplo fracasso: A empresa não se reergue e os credores não recuperam adequadamente seus créditos. O sistema, então, falha em ambas as pontas.

É preciso, portanto, reconduzir o pêndulo a uma posição de maior equilíbrio4. Isso não significa retornar a uma visão credorista, inflexível e indiferente à função social da atividade empresarial. Significa, sim, restabelecer a centralidade do critério de viabilidade.

Empresas viáveis devem ser preservadas com vigor. Empresas inviáveis, porém, devem ser identificadas com rapidez e tratadas com racionalidade, para que o ordenamento não as mantenha artificialmente em sobrevida, à custa dos credores, do mercado e da própria credibilidade do instituto recuperacional.

A recuperação judicial não é um fim em si mesma. É instrumento. E deve ser aferida por sua capacidade de produzir resultados socialmente úteis, não por sua aptidão de prolongar crises empresariais sem perspectiva real de soerguimento.

Sob a ótica de Pareto, não se justifica uma melhora aparente para o devedor quando ela importa piora difusa e sistêmica para credores, financiadores e para o ambiente econômico em geral. Sob a lente de Schumpeter, tampouco se pode ignorar que a renovação do mercado depende, em alguma medida, da saída de empresas que já não cumprem função econômica eficiente.

O desafio contemporâneo da recuperação judicial brasileira está justamente em abandonar excessos protetivos e recuperar seu ponto de equilíbrio: salvar o que é viável, liquidar com racionalidade o que é inviável e proteger, com isso, não apenas um devedor específico, mas a integridade do mercado.

Afinal, preservar empresas é desejável; preservar empresas inviáveis, a qualquer custo, não é política de desenvolvimento. É política de adiamento; e o adiamento, em economia, quase sempre cobra juros altos.