O Direito Administrativo brasileiro ainda trabalha, em grande parte, com uma lógica muito concentrada na pergunta sobre a possibilidade jurídica do ato. Em outras palavras, diante de determinado problema, busca-se saber se a Administração pode ou não adotar certa medida. Essa análise é indispensável, mas ela não encerra o problema decisório, especialmente quando há mais de uma alternativa juridicamente admissível.
Na prática administrativa, é comum que o gestor tenha diante de si duas ou três soluções possíveis, todas compatíveis com o ordenamento jurídico, mas com custos, riscos, prazos e consequências muito diferentes. Nesses casos, o desafio deixa de ser apenas saber se determinada alternativa é legal e passa a ser identificar qual delas representa a melhor escolha institucional.
É nesse ponto que a teoria de Harry Markowitz pode oferecer uma provocação interessante ao Direito Administrativo. Conhecido por desenvolver a ideia de fronteira eficiente no campo das finanças, Markowitz demonstrou que uma boa decisão não deve considerar apenas o retorno isolado de um ativo, mas a relação entre retorno e risco dentro de um conjunto de alternativas.
Em termos simples, a fronteira eficiente representa o conjunto de escolhas em que não existe outra alternativa capaz de entregar maior retorno com o mesmo risco, ou menor risco para o mesmo retorno. O mérito da teoria está justamente na comparação entre possibilidades, e não na análise isolada de cada escolha.
A transposição dessa lógica para o Direito Administrativo exige cautela. A eficiência jamais pode servir para legitimar uma ilegalidade. Por isso, o primeiro filtro continua sendo a juridicidade. Alternativas incompatíveis com a Constituição, com a lei ou com os limites da atuação administrativa simplesmente não entram na análise.
O ponto de interesse surge justamente depois desse filtro. Entre alternativas igualmente válidas do ponto de vista jurídico, a Administração ainda precisa decidir qual delas é mais adequada, mais segura, mais eficiente e mais capaz de gerar valor público.
É nesse espaço que proponho pensar no que podemos chamar, ainda de forma inicial, de Fronteira Eficiente da Decisão Administrativa. A ideia é simples: entre alternativas juridicamente admissíveis, a Administração deveria buscar aquela que produza o maior valor público possível para um nível de risco global justificável.
O “retorno” de Markowitz, nesse caso, seria substituído pelo valor público. Esse valor pode envolver economicidade, continuidade do serviço, qualidade da política pública, celeridade, capacidade de execução, redução de passivos e melhor atendimento ao interesse público.
O risco, por sua vez, não pode ser limitado ao risco jurídico. Uma decisão administrativa pode ser juridicamente segura e, ao mesmo tempo, financeiramente onerosa, operacionalmente inviável ou institucionalmente desastrosa. Da mesma forma, uma solução mais arrojada pode oferecer resultado superior, mas exigir controles adicionais para manter o risco dentro de um nível aceitável.
Essa perspectiva ajuda a superar um vício recorrente na Administração: imaginar que a solução juridicamente mais conservadora é, necessariamente, a melhor decisão. Nem sempre é. A melhor decisão pode estar justamente no ponto de equilíbrio entre segurança, resultado, custo e capacidade de execução.
Outro conceito útil da teoria de Markowitz é o de alternativa dominada. Em termos simples, uma alternativa pode ser considerada dominada quando existe outra capaz de oferecer resultado superior com risco menor. Transportada para a Administração, essa lógica pode ter impacto direto sobre o dever de motivação.
Se duas soluções são juridicamente possíveis, mas uma delas é mais cara, mais lenta, menos eficiente e ainda apresenta maior risco, a escolha dessa alternativa deveria exigir uma justificativa especialmente robusta. Não necessariamente porque seria ilegal, mas porque seria difícil explicar racionalmente por que se optou por uma solução claramente inferior.
Esse raciocínio também pode ser aplicado aos controles administrativos. A Administração tende a reagir a problemas aumentando formulários, assinaturas, pareceres e etapas processuais. O problema é que, depois de certo ponto, o aumento do controle pode gerar pouco ganho de segurança e muito aumento de custo, demora e complexidade.
Por isso, talvez a pergunta correta não seja apenas se determinado controle reduz o risco, mas quanto ele reduz e qual o custo institucional de mantê-lo. A boa governança não exige o maior número possível de controles, mas controles proporcionais, úteis e efetivamente relacionados aos riscos existentes.
A mesma lógica vale para a distribuição das funções de controle. Ter diversas unidades analisando exatamente a mesma questão pode gerar apenas redundância. Uma estrutura mais eficiente distribui responsabilidades: a área técnica analisa a solução, compras examina mercado e preços, o financeiro avalia impacto, o jurídico examina juridicidade, o controle interno verifica conformidade e risco, e a fiscalização acompanha a execução.
Nesse desenho, a segurança não surge da repetição, mas da complementaridade. Cada unidade examina uma dimensão distinta do problema e contribui para reduzir riscos diferentes. A ideia se aproxima, em alguma medida, do princípio de diversificação presente na própria teoria de portfólios.
A lógica também pode ser aplicada ao contencioso das Procuradorias. Nem sempre o processo de maior valor individual representa o maior risco para a Administração. Uma demanda de pequeno valor pode conter uma tese capaz de ser replicada em centenas de ações, produzindo impacto muito superior ao de um processo isolado de grande valor.
Nesse caso, o risco não está apenas no processo, mas no seu potencial de propagação. A advocacia pública, portanto, também pode trabalhar com uma visão de portfólio de riscos jurídicos, identificando causas com capacidade de produzir efeitos sistêmicos sobre a Administração.
Ao final, a proposta não é transformar o Direito Administrativo em teoria financeira, nem reduzir decisões públicas a fórmulas matemáticas. A ideia é utilizar uma lógica de comparação entre alternativas para melhorar a qualidade da decisão administrativa.
Primeiro, identifica-se o que a Administração pode fazer. Depois, entre as alternativas juridicamente válidas, compara-se qual delas oferece a melhor relação entre valor público, risco, custo e capacidade de execução.
Talvez esse seja um espaço ainda pouco explorado pela advocacia pública. Não para substituir o gestor, mas para qualificar a decisão, antecipar riscos e construir escolhas mais racionais e defensáveis.
É nesse ponto que a provocação ganha sentido: talvez Markowitz tenha algo útil a ensinar ao Direito Administrativo, e talvez a Fronteira Eficiente da Decisão Administrativa possa ser um bom ponto de partida para essa discussão.
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MARKOWITZ, Harry. Portfolio Selection. The Journal of Finance, v. 7, n. 1, p. 77-91, mar. 1952.
BRASIL. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, especialmente art. 20, com redação dada pela Lei 13.655/2018.
BRASIL. Decreto 9.203, de 22 de novembro de 2017. Dispõe sobre a política de governança da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.