O cavalo de troia da modernidade: Democracias que não são o que dizem ser

1. O paradoxo ateniense e o garantismo penal: A legalidade como limite ao decisionismo

A história política do Ocidente convive, desde a Antiguidade clássica, com uma dissonância entre a proclamação discursiva da democracia e sua realização material. Na pólis ateniense do século V a.C., o louvor à isonomia e à isegoria mascarava uma assimetria ontológica profunda: o estatuto de cidadão pleno, autorizado a deliberar na Ágora e a desfrutar da proteção das leis comuns, restringia-se a uma minoria masculina e proprietária. A esmagadora maioria dos habitantes da cidade-Estado - composta por mulheres, metecos e pessoas escravizadas - vivia sob a tutela coercitiva de uma ordem legal sobre a qual não possuía qualquer ingerência e perante a qual não desfrutava de paridade substancial.

No cenário constitucional brasileiro contemporâneo, a invocação reiterada da "defesa irrestrita do Estado Democrático de Direito" assumiu contornos funcionais comparáveis ao mito do cavalo de troia. Sob o invólucro formal da preservação da estabilidade das instituições republicanas, consolidou-se no STF uma práxis de flexibilização procedimental e concentração de poderes coercitivos que desfigura as vigas mestras do devido processo legal substantive. Uma ordem política não se faz democrática pela autoproclamação retórica de seus guardiões judiciais, mas pela contenção do poder estatal por meio de normas prévias, gerais, abstratas e vinculantes para os próprios julgadores.

Na formulação teórica do garantismo penal desenvolvida por Luigi Ferrajoli, a jurisdição penal extrai sua legitimidade democrática da submissão incondicional a axiomas cognoscitivos e garantidores concebidos para conter o arbítrio punitivo (nullum judicium sine accusatione, nulla poena sine judicio, juiz natural e presunção de inocência). A salvaguarda do indivíduo perante a força do Estado assenta-se na rígida separação entre as funções estatais e na vedação absoluta de tribunais ad hoc. Quando uma corte constitucional transige com a legalidade estrita em nome de imperativos teleológicos conjunturais, a jurisdição transmuda-se em ato puro de soberania política, convertendo o estado de exceção em regra hermenêutica cotidiana.

2. A fluidez da competência penal e a maleabilidade do foro por prerrogativa de função

A Constituição de 1988 estabeleceu balizas taxativas para as competências penais originárias do STF em seu art. 102, inciso I, alíneas "b" e "c", conferindo foro por prerrogativa de função unicamente a um rol restrito de autoridades públicas no estrito exercício de seus mandatos. O princípio do juiz natural, positivado no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, veda categoricamente juízos de exceção e prescreve que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade legalmente competente. Não obstante essa clareza dogmática, as últimas décadas evidenciam um padrão pendular no qual o STF reconfigura seus próprios ritos e competências ao sabor de crises políticas conjunturais.

Durante a instrução e o julgamento da ação penal 470, relativa ao Mensalão, o Plenário do STF assentou a competência originária da Corte para julgar conjuntamente detentores de mandato e dezenas de corréus destituídos de prerrogativa constitucional de função. 1. Sob a tese da continência e conexão incindíveis, lastreada na súmula 704 ("Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados"), o tribunal unificou toda a persecução penal na instância máxima do país2. Essa centralização processual suprimiu o duplo grau de jurisdição ordinário de cidadãos comuns, concentrando em um único colegiado as funções instrutórias e o julgamento final definitivo1.

A plasticidade dos ritos constitucionais manifestou-se com igual intensidade na esfera político-jurisdicional do processo de impeachment de Dilma Rousseff em 20163. A sessão final de julgamento no Senado Federal, presidida pelo então chefe do STF Ricardo Lewandowski, modulou a aplicação do parágrafo único do art. 52 da Carta Magna3. O preceito constitucional comina expressamente que a condenação em crime de responsabilidade limitar-se-á: "à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis."

Apesar da conjunção aditiva ("com") que historicamente amalgamava a cassação do mandato à interdição cívica do sentenciado, o rito admitiu o fatiamento da deliberação por meio de destaque regimental, submetendo a perda do cargo e a inabilitação a votações nominais autônomas3. O resultado permitiu a destituição da mandatária preservando sua aptidão funcional e política imediata, criando um arranjo processual casuístico sem precedentes literais no texto constitucional3.

A manipulação da competência penal interna intensificou-se no tratamento dos inquéritos contra o ex-presidente Jair Bolsonaro e réus de seu círculo governamental6. Historicamente, as ações penais de alta relevância republicana tramitavam perante o Plenário6. Contudo, em dezembro de 2023, sob a presidência do ministro Luís Roberto Barroso, o tribunal aprovou a emenda regimental 59 (ER 59/23), transferindo às turmas a competência para processar e julgar ações penais contra autoridades que não exerçam os cargos de chefia dos Poderes ou de membros da própria Corte6.

Por não ocupar mais a presidência da República no momento da denúncia e encontrando-se a relatoria preventa com o ministro Alexandre de Moraes, o caso foi encaminhado para a 1ª turma do STF6. Esse deslocamento reduziu a arena deliberativa de onze para cinco ministros, blindando o trâmite processual em um órgão fracionário de linha hermenêutica mais uniforme e punitiva em relação às acusações de abolição violenta do Estado de Direito6.

Esse cenário combina-se à constante instabilidade teórica quanto ao alcance material do foro privilegiado. Em 2018, na Questão de Ordem na ação penal 937, o tribunal assentou que o foro especial extinguia-se de modo taxativo e imediato ao término do mandato parlamentar ou executivo. Contudo, na evolução jurisprudencial recente capitaneada por votos como o do ministro Gilmar Mendes, o Supremo iniciou uma virada hermenêutica substancial para restabelecer que o foro por prerrogativa de função permanece na Corte mesmo após a cessação definitiva do mandato público, desde que as imputações guardem conexão fática com o período de exercício funcional10. A competência penal deixa de constituir um elemento prévio de segurança jurídica para atuar como ferramenta de acomodação estratégica da cúpula judiciária.

3. O rompimento do sistema acusatório: A concentração de poderes no onquérito 4.781

O art. 129, inciso I, da Constituição Federal conferiu privatividade ao Ministério Público para a promoção da ação penal pública, positivando de maneira inequívoca as bases do sistema acusatório no processo penal brasileiro. O modelo afasta o sistema inquisitorial arcaico ao consagrar a tripartição das funções de investigar, acusar e julgar como imperativo inegociável de imparcialidade, preceito reafirmado infraconstitucionalmente pelo art. 3º-A do CPP.

A ruptura desse arcabouço dogmático deu-se em 14 de março de 2019, quando o então presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, editou a portaria GP 69/19, instaurando ex officio o Inquérito Policial 4.781 (notabilizado publicamente como o "Inquérito das Fake News")11. Para fundamentar o ato inquisitorial, a Presidência invocou o art. 43 do Regimento Interno do STF, regra oriunda de 1980 prevendo que o presidente instaurará inquérito se infrações à lei penal ocorrerem na "sede ou dependência do Tribunal" envolvendo autoridades sob sua jurisdição13. A abertura operou-se sem qualquer requerimento do Ministério Público Federal ou de autoridade policial11. Simultaneamente, Toffoli afastou o princípio da livre distribuição por sorteio e designou diretamente o ministro Alexandre de Moraes como relator do feito11.

A então procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, determinou a promoção formal de arquivamento do expediente perante o órgão acusador, apontando a usurpação das funções institucionais do Ministério Público e a violação da imparcialidade judiciária11. A manifestação ministerial foi sumariamente desconsiderada pela relatoria11. Ao mesmo tempo, operou-se uma dilatação hermenêutica do conceito físico de "dependência do tribunal", expandindo a sede geográfica do STF para qualquer ambiente digital em que se expressassem críticas ou ofensas à instituição e a seus ministros12.

A compatibilidade desse arranjo com a ordem constitucional foi apreciada em junho de 2020 no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572, na qual o Plenário declarou a validade do procedimento por dez votos a um11. A dissidência solitária e contundente coube ao ministro Marco Aurélio Mello11. Em seu voto divergente, Marco Aurélio assentou a inconstitucionalidade da portaria originária e sublinhou a não recepção do artigo 43 do regimento interno pelo artigo 129 da Carta Magna12. O ministro denunciou a concentração de atribuições antagônicas e cunhou a denominação histórica do procedimento:

"Estamos diante de um inquérito natimorto, um inquérito do fim do mundo, sem limites. Se o órgão que acusa é o mesmo que julga não há garantia de imparcialidade. Órgão Judiciário não consubstancia o Estado acusador."

A arquitetura processual consolidada pelo Inquérito 4.781 estabeleceu um circuito institucional autorreferente15. A autoridade judiciária acumulou três posições contraditórias no interior da mesma relação jurídica:

• O STF atua como sujeito passivo material direto dos atos investigados (figura de vítima)14;
• O ministro relator ordena diligências intrusivas, determina prisões cautelares, decretos de busca e apreensão e bloqueios patrimoniais sem prévia provocação ministerial (figura de órgão instrutor e investigador)11;
• O próprio colegiado julga em instância única a higidez e a legalidade dos atos ordenados por seus próprios membros, esvaziando a possibilidade de intervenção de uma autoridade judicial externa e neutra (figura de julgador)14. 

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