A decisão do STF na ADIn 5.161 não criou autorização geral para que empresas com débitos tributários distribuam resultados. O STF preservou os arts. 32 da lei 4.357/1964 e 52 da lei 8.212/1991, mas condicionou a incidência da multa à presença cumulativa de três requisitos: crédito tributário definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; exigibilidade não suspensa por alguma das causas do art. 151 do Código Tributário Nacional; e débito não garantido por modalidade prevista no art. 9º da lei de execuções fiscais. Ausente qualquer requisito, a hipótese sancionatória não se completa.
A tese menciona “bonificações ou participação nos lucros”. Para a Receita Federal, a vedação não alcança dividendos pagos a acionistas, diante do veto à redação original do art. 32. A análise interessa especialmente a bonificações, participações e distribuições por outras pessoas jurídicas.
Antes de deliberar e pagar, a empresa deve realizar verificação tributária apoiada em documentos contemporâneos. Não basta afirmar que o débito “está sendo discutido”, “tem liminar” ou “está garantido”: é preciso identificar cada crédito, seu estágio e a eficácia da suspensão ou garantia.
Esse procedimento constitui due diligence tributária pré-distribuição. Seu produto é um dossiê capaz de reconstruir a situação fiscal na proposta, aprovação e pagamento. Trata-se de recomendação de governança: o julgamento não impôs formato documental.
A natureza cumulativa dos requisitos impede equiparar passivo contábil, constituição definitiva, inscrição, suspensão da exigibilidade e garantia. O crédito ainda não definitivamente constituído não completa a hipótese; tampouco o crédito inscrito com exigibilidade suspensa ou aquele que, embora exigível, esteja garantido por modalidade do art. 9º da LEF.
A certidão positiva com efeitos de negativa não resolve o exame: pode decorrer de suspensão ou garantia e retrata determinada data. É preciso relacionar cada inscrição ao respectivo fundamento e confirmar sua validade na deliberação e no pagamento.
O teste tributário não substitui o societário. Lucro, caixa e licitude tributária são controles autônomos. Pode haver multa apesar de lucro e liquidez, ou passivo expressivo sem sanção, caso os créditos estejam suspensos ou garantidos.
Perímetro e inventário
Deve-se definir a pessoa jurídica e o ato pretendido. A certidão alcança matriz e filiais, não as demais empresas do grupo. Em sucessões, devem ser consultados os CNPJs incorporados, inclusive baixados, pois certos débitos podem não aparecer para a sucessora.
O levantamento deve combinar informações contábeis, fiscais, administrativas e judiciais. Entre as fontes relevantes estão: relatório de situação fiscal no e-CAC; certidão conjunta RFB/PGFN; relatórios individualizados das inscrições no REGULARIZE; processos administrativos e judiciais; extratos de parcelamentos e transações; depósitos; apólices e cartas de fiança; razão contábil; ECF, ECD e demonstrações financeiras; e atos societários.
Nenhuma base oferece visão completa. Portais oficiais, contabilidade e controles jurídicos devem ser reconciliados, inclusive quanto a decisões não refletidas nos sistemas e sucessões.
A unidade de análise deve ser o crédito ou a inscrição, e não apenas o CNPJ. Recomenda-se matriz com: número da inscrição e processos relacionados; tributo; devedor, corresponsável ou sucessor; datas de constituição definitiva e inscrição; valor atualizado; causa, extensão e vigência da suspensão; modalidade, suficiência, aceitação e validade da garantia; documentos comprobatórios; conclusão à luz dos três requisitos da ADIn; e providência necessária.
“Processo em andamento” ou “débito judicializado” não bastam: a discussão judicial não suspende a exigibilidade. Em processos administrativos, verificam-se tempestividade e efeito do recurso; em medidas judiciais, dispositivo, alcance e vigência.
No depósito, é preciso demonstrar integralidade e realização em dinheiro, conforme a súmula 112 do STJ, mediante comprovante, extrato da conta judicial e memória que compare o valor depositado ao crédito atualizado. Em parcelamentos e transações, devem ser preservados os termos, a consolidação, os comprovantes de pagamento e a evidência de que não havia causa de rescisão na data relevante.
Seguro-garantia e fiança
A LC 236/26 incluiu no art. 151 do CTN o inciso X. Seguro-garantia e fiança bancária oferecidos em execução fiscal podem suspender a exigibilidade quando aceitos pelo credor, nos termos da regulamentação dos órgãos de cobrança judicial, enquanto permanecerem conformes às regras de aceitação e não houver sinistro.
Suspensão e garantia permanecem categorias distintas, mas podem coincidir no mesmo instrumento. Quando preenchidas as condições do art. 151, X, o seguro ou a fiança repercute sobre dois elementos da hipótese sancionatória: o débito está garantido por modalidade do art. 9º da LEF e tem sua exigibilidade suspensa.
A simples emissão, contratação, oferta ou juntada do instrumento, porém, não comprova suspensão. Devem ser verificados: existência de execução fiscal; vinculação à inscrição correta; valor suficiente; vigência e renovação; aceitação pelo credor; conformidade normativa; averbação quando cabível; e inexistência de sinistro. Ausentes as condições do art. 151, X, o instrumento poderá, conforme o caso, continuar relevante como garantia e afastar o terceiro requisito da ADIn, sem suspender a exigibilidade.
Dossie probatório
O dossiê deve subsidiar a decisão e preservar a prova. Pode reunir: memorando executivo; documentação societária e contábil; mapa de CNPJs e sucessões; certidões; inscrições; processos; garantias; matriz conclusiva; aprovações; e checagem final.
Cada documento deve indicar data, origem e inscrição. Capturas sem identificação e planilhas sem suporte oficial enfraquecem a prova. Devem ser preservados relatórios, protocolos, decisões e aprovações.
O memorando deve indicar resultado, demonstrações, créditos examinados, suspensões, garantias, limitações e eventos relevantes. Sem prometer risco zero, deve declarar se algum crédito reúne cumulativamente os requisitos definidos pelo STF.
Governança
A diligência deve integrar o calendário societário. Contabilidade apura o lucro; fiscal levanta certidões e inscrições; jurídico qualifica os créditos; e tesouraria confirma pagamentos, depósitos e garantias.
Recomenda-se revisão prévia e checagem próxima à deliberação e ao pagamento. A certidão não afasta fatos supervenientes, como revogação de liminar, rescisão de parcelamento, vencimento de garantia ou nova inscrição.
O controle interno deve prever bloqueio quando houver inscrição potencialmente enquadrada, documentação incompleta, suspensão duvidosa, garantia insuficiente ou divergência sistêmica relevante. O dossiê não cria suspensão nem convalida garantia defeituosa. Se a diligência identificar crédito definitivamente constituído e inscrito, exigível e não garantido, a medida adequada é adiar a distribuição até o saneamento, e não produzir justificativa formal para ignorar o risco.
Presentes os requisitos definidos pelo STF, a pessoa jurídica sujeita-se à multa de 50% das quantias distribuídas ou pagas, e os diretores e membros da administração superior que as receberem também podem ser multados em 50%, ambas limitadas a 50% do débito não garantido. Permanecem aplicáveis, de forma autônoma, os controles societários relativos ao lucro, ao suporte contábil, à liquidez e ao interesse social.
A pergunta decisiva é se há crédito abrangido pela vedação, definitivamente constituído e inscrito, sem suspensão e sem garantia. A ADIn 5.161 estreitou a sanção, mas tornou indispensáveis o exame individualizado e a prova contemporânea.