O título é meramente provocativo. Não defendo que o dolo eventual desapareça do CP, nem acho que se possa construir um direito penal decente fingindo que só existe quem quer o resultado e quem é desatento. O que precisa acabar é o dolo eventual do jeito que está: uma categoria de contornos indecifráveis, principalmente em casos de lavagem de capitais e de júri, que, uma vez reconhecida, arrasta o réu para exatamente a mesma faixa de pena de quem matou por encomenda. Entre um e outro há um abismo moral que o legislador brasileiro se recusa a enxergar, e que os tribunais tentam disfarçar caso a caso, com resultados que qualquer criminalista com alguma quilometragem de vivência conhece de cor.
Comecemos pelo que o Código diz. O art. 18, inciso I, define o crime doloso como aquele em que o agente "quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo". A primeira parte é o dolo direto; a segunda, o dolo eventual, na sua formulação consagrada de consentimento, herdeira das fórmulas de Frank. A doutrina traduz isso nos dois elementos que todo estudante repete desde o segundo ano: consciência e vontade. O agente precisa conhecer os elementos do tipo e precisa querer realizá-los. No dolo eventual, precisa "anuir", "conformar-se", "consentir", "aceitar", conforme o verbo de que cada autor goste mais. Antes disso, precisa “representar” psiquicamente. É aqui que a construção começa a ruir, e ruiu há décadas na Alemanha, na Espanha e na Argentina, enquanto seguimos recitando o mantra.
A vontade que ninguém consegue provar (nem definir)
O problema do elemento volitivo não é empírico; é conceitual. Vontade, em qualquer uso inteligível da palavra, dirige-se a fins. Eu quero chegar em casa, quero ganhar a absolvição, quero o dinheiro. Ninguém "quer" um efeito colateral que apenas considera possível. Quando a doutrina afirma que o agente do dolo eventual "quis" o resultado no sentido de tê-lo aceito, ela não está descrevendo um estado mental: está atribuindo um juízo de valor e chamando isso de fato psíquico. A operação é honesta em sua finalidade e desonesta em sua forma.
Isso fica evidente no modo como o dolo eventual é provado no processo. Ninguém abre a cabeça do réu. O que o juiz faz, o que o promotor pede e o que o Tribunal do Júri decide é raciocinar a partir de dados objetivos: a velocidade, a taxa de álcool, o disparo em direção ao grupo, a estrutura da operação financeira, o número de alertas de compliance ignorados. Ou seja: inferimos a "vontade" do grau e da qualidade do risco conhecido. Operamos cognitivamente e assinamos embaixo como se fosse volitivo. Hassemer já havia mostrado, há mais de trinta anos, que o dolo só se deixa apreender por indicadores externos; Ragués I Vallès levou o argumento às últimas consequências ao demonstrar que a prova do dolo é, na verdade, atribuição de sentido social a um comportamento. Entre nós, Luís Greco defendeu com todas as letras um "dolo sem vontade". Nada disso é novidade acadêmica de vanguarda - é bibliografia com décadas de circulação, que a nossa prática forense ignora com uma serenidade admirável.
O resultado dessa ficção é conhecido: o elemento volitivo funciona como curinga retórico. Quando o tribunal quer condenar por homicídio doloso, encontra o "assentimento" na conduta temerária. Quando quer desclassificar, diz que o agente "confiava sinceramente" em evitar o resultado - e a culpa consciente aparece como um milagre de otimismo. Os mesmos fatos comportam as duas leituras. Não existe critério, existe intuição travestida de dogmática. E intuição, no Júri, é o que menos precisamos de estimular: ali o quesito genérico sobre assumir o risco é respondido por sete pessoas sem fundamentação, depois de uma pronúncia que, com frequência constrangedora, empurrou a dúvida para o plenário em nome do in dubio pro societate.
O compromisso cognitivo com o risco
Se o elemento volitivo não descreve nada e não prova nada, a saída razoável é a que boa parte da doutrina estrangeira já tomou: reconstruir o dolo em chave cognitiva. Não como mero "conhecer a possibilidade", isso seria absurdo, porque todo motorista sabe que dirigir pode matar, mas como uma relação qualificada do agente com o risco que ele próprio representou.
As versões são várias e vale a pena distingui-las. Frisch fala em conhecimento do risco juridicamente desaprovado; Herzberg, no perigo desprotegido, aquele cuja não realização depende apenas da sorte; Puppe, no perigo de dolo, isto é, no risco que, pela sua qualidade objetiva, só pode ser compreendido por quem age como decisão contra o bem jurídico; Roxin, mesmo mantendo formalmente o elemento volitivo, define o dolo como decisão pela possível lesão, o que já é um conceito normativo; Pérez Barberá propõe abandonar de vez a ideia de dolo como estado mental. No Brasil, Eduardo Viana desenvolveu a fórmula que me parece a mais elegante e a mais útil para a prática: dolo como compromisso cognitivo com o risco representado.
A diferença não é estética. Sob essa perspectiva, não se pergunta se o réu "aceitou" nada em seu foro íntimo; pergunta-se se ele levou a sério o risco que conhecia e, ainda assim, comprometeu-se com ele - se agiu a partir daquele conhecimento, e não apesar de uma confiança minimamente ancorada em dados reais de controle. O sujeito que corre em via urbana às três da manhã com 1,2 g/l de álcool no sangue não tem nenhum apoio empírico para confiar em coisa alguma: seu "achei que ia dar certo" é irrelevante, porque não é uma representação, é uma torcida. Já o motorista sóbrio que faz uma ultrapassagem arriscada confiando na própria perícia tem, ainda que erroneamente, um dado de controle. A linha divisória deixa de ser um estado d'alma e passa a ser a qualidade epistêmica da confiança. Isso é discutível em juízo, é sindicável em recurso, é ensinável ao jurado.
Vale registrar que não estamos sozinhos nessa direção. A Suprema Corte sueca abandonou o consentimento hipotético em favor de um critério de indiferença; na Itália, as Seções Unidas, no caso ThyssenKrupp, reformularam a fórmula de Frank exigindo indagação sobre um balanço concreto entre o fim perseguido e o resultado colateral; Portugal manteve a "conformação" no texto legal, mas a doutrina de Figueiredo Dias a lê em chave normativa. O direito norte-americano, que nunca teve dolo eventual, resolveu o problema de outro modo - e é desse modo que quero tratar agora.
O ponto cego: A pena
Aqui está, para mim, o verdadeiro escândalo. Mesmo sem achar uma resposta satisfatória, discutimos há um século onde termina a culpa consciente e onde começa o dolo eventual, porém quase nunca discutimos por que essa fronteira precisa ser tão cara.
No Brasil, no Tribunal do Júri a diferença entre um lado e outro da linha é a diferença entre detenção de um a três anos e reclusão de doze a trinta, se o Ministério Público conseguir emplacar uma qualificadora, o que virou rotina. Em casos de lavagem de dinheiro divisão deixa de um lado a condenação de três a mais de dezesseis anos e de outro a absolvição, eis que não há lavagem culposa. É uma variação de mais de mil por cento amarrada a um conceito que a própria doutrina admite ser indemonstrável. E, talvez pelo viés punitivista que se enfrenta, visando a “não impunidade”, alargam-se conceitos e se pude culpa como dolo, como já alertava Guilherme Brenner Lucchesi na sua obra denominada A punição da culpa a título de dolo. Nenhum sistema jurídico sério deveria tolerar isso. E não é por acaso que os tribunais oscilam: quando a única alternativa à pena de homicídio doloso é uma pena simbólica, o julgador escolhe pelo resultado que considera justo e constrói a fundamentação depois. O STF já precisou dizer, no HC 107.801, que embriaguez ao volante não converte automaticamente homicídio culposo em doloso. Precisou dizer porque a prática fazia exatamente isso.
O Model Penal Code norte-americano resolveu a questão com um grau intermediário: entre o purpose/knowledge e a negligence está a recklessness, e a recklessness tem pena própria - manslaughter, não murder. A Alemanha, sem categoria intermediária geral, criou a Leichtfertigkeit (temeridade) para hipóteses específicas. A Espanha trabalha com a imprudência grave. Todos esses sistemas reconhecem algo que o nosso finge não ver: entre matar de propósito e matar por desatenção existe um terceiro estado de espírito, muito frequente, moralmente distinto dos dois, e que merece uma resposta distinta das duas.
E o mais irônico: o legislador brasileiro já fez isso, sem admitir o que estava fazendo. A lei 13.546/2017 inseriu o § 3º no art. 302 do CTB e criou um homicídio culposo com pena de reclusão de cinco a oito anos quando o condutor está sob influência de álcool. É, na prática, uma faixa intermediária. O legislador olhou para o caso paradigmático de dolo eventual do nosso foro, recusou-se a chamá-lo de doloso, e mesmo assim lhe deu pena de crime grave. Falta apenas generalizar a intuição correta que estava por trás disso.
O que proponho
Duas medidas, uma modesta e outra ambiciosa.
A modesta cabe em um parágrafo e não exige reescrever a Parte Especial: acrescentar ao art. 18 uma causa geral de diminuição, de um terço a metade, para os crimes cometidos com dolo eventual. Mantém-se a tipificação dolosa, com tudo que dela decorre (competência do Júri nos crimes contra a vida, regime inicial, possibilidade de concurso), mas a resposta penal passa a refletir que assumir o risco não é o mesmo que buscar o resultado. Um homicídio com dolo eventual sairia de seis a vinte para uma faixa efetiva de três a treze anos, com espaço de individualização que hoje simplesmente não existe.
A ambiciosa é reformar o art. 18 inteiro: dolo definido cognitivamente, como compromisso do agente com o risco concreto que representou; temeridade como categoria autônoma, para quem cria risco intolerável sem representá-lo adequadamente por indiferença grave; e culpa simples para o restante. Três graus, três faixas de pena. É o que a dogmática contemporânea já descreve; falta traduzir em texto legal e dar segurança jurídica ao caos que vivenciamos.
Ouço desde já a objeção: criar uma faixa intermediária seria abrir as portas da impunidade no trânsito, nos crimes ambientais, na criminalidade empresarial. A objeção pressupõe que hoje existe rigor. Não existe. Existe loteria.
Pense em dois motoristas que fazem exatamente a mesma coisa: embriagados, muito acima da velocidade permitida, avançam o sinal e matam. O primeiro é denunciado por homicídio doloso, é pronunciado e o júri o condena a doze anos. O segundo tem a conduta desclassificada já na pronúncia, responde por homicídio culposo de trânsito e termina com dois anos substituídos por prestação de serviços. A diferença entre os dois não está no fato nem na prova. Está na disposição de quem julga a chamar aquele motorista de assassino.E essa disposição varia de comarca para comarca, de câmara para câmara, de jurado para jurado.
O mecanismo é simples e todo mundo que atua no júri já o viu funcionar. O julgador que considera excessiva a pena mínima de seis anos tem uma única saída à mão: negar o elemento volitivo. Para condenar é ainda pior, principalmente em casos midiáticos, se o “clamor popular” pede condenação máxima, facilmente se inclui o dolo eventual. Não usa a convicção dogmática sobre a natureza do dolo eventual, mas senso de proporção, e depois escreve a fundamentação que a conclusão exigir. É o direito penal sendo aplicado de trás para frente porque a escala de penas não oferece nenhum ponto de apoio no meio do caminho.
É isso que chamo de excesso e leniência ao mesmo tempo. O sistema não erra numa direção só: erra nas duas, e erra de modo imprevisível, porque o que decide o caso não é a análise do estado subjetivo do agente, e sim o cálculo do julgador sobre qual das duas penas disponíveis ele consegue suportar. Uma faixa intermediária não afrouxa coisa alguma. O próprio legislador já demonstrou isso ao criar, no art. 302, § 3º, do CTB, uma pena de cinco a oito anos para quem mata dirigindo embriagado, sem precisar chamar ninguém de homicida doloso. O que a graduação faz é permitir que se responda com severidade sem mentir sobre a categoria, e assim retirar do nosso vocabulário forense a desclassificação de conveniência.
Um recado sobre o "dolo específico"
Um último ponto, que interessa especialmente a quem trabalha com criminalidade econômica. A expressão "dolo específico" é um fóssil do causalismo - hoje falamos em elementos subjetivos especiais do injusto, mas a categoria continua viva e continua sendo maltratada. Quando o tipo exige que o agente atue "com o fim de", "para ocultar", ou que "saiba" da procedência ilícita, como faz a lei 9.613/1998 em seus parágrafos, ele está exigindo mais do que o dolo comum. E o que é mais do que dolo comum é, por definição, incompatível com dolo eventual.
Essa barreira vem sendo contornada pela importação apressada da willful blindness desde o caso do furto ao Banco Central em Fortaleza e, depois, em sua consagração na ação penal 470. A teoria, na origem norte-americana, tem requisitos estritos: dúvida efetiva sobre o fato, ação deliberada de evitar a confirmação, quase certeza sobre a ilicitude. Entre nós, virou fórmula de estilo para condenar quem "deveria saber". Isto é, culpa. Chamamos de dolo o que é negligência, em um crime que exige elemento subjetivo especial, e fazemos isso com a pena de três a dez anos do art. 1º. É a mesma patologia do dolo eventual, agravada: a fronteira entre dolo e culpa é dissolvida, e ninguém desconta nada na pena por conta disso.
Se o dolo eventual precisa acabar, é nesse sentido: precisa acabar como atalho. Como categoria que permite ao acusador pular a prova do estado subjetivo e ao julgador pular a proporcionalidade da pena. O que deve nascer no lugar é um conceito cognitivo, controlável, argumentável - e uma escala de penas que reconheça, sem pudor, que o Direito Penal lida com graus, e não com o interruptor binário que nossa lei ainda insiste em acionar.