A 1ª seção do STJ definiu, no Tema 1.429, que o Estado deve pagar custas e honorários advocatícios relativos ao período em que o contribuinte ficou dispensado de recolher ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica em razão da modulação do Tema 986.
O colegiado também estabeleceu que o consumidor que efetivamente pagou o imposto, mesmo amparado por decisão judicial favorável, não tem direito à restituição com base nessa modulação.
Origem da discussão
Em 2024, ao julgar o Tema 986, o STJ reconheceu que a TUST - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final na fatura de energia.
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Como havia jurisprudência anterior favorável aos contribuintes, a Corte modulou os efeitos da decisão para preservar determinadas situações.
A proteção alcançou consumidores que obtiveram, até 27/3/17, decisões provisórias ainda vigentes que permitiam excluir as tarifas da base do imposto, sem exigência de depósito judicial. Para esse grupo, a inclusão passou a ser exigida a partir da publicação do acórdão do Tema 986, em 29/5/24.
A aplicação dessa ressalva gerou dúvidas sobre quem deveria suportar os encargos processuais e sobre a possibilidade de recuperar valores já recolhidos.
Vitória parcial do contribuinte
Quanto aos encargos processuais, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, explicou que a modulação integra a solução jurídica da causa e influencia a definição de quem venceu o processo.
Assim, embora a tese sobre a incidência do imposto tenha sido favorável ao Fisco, o contribuinte que ficou dispensado do recolhimento em determinado período obteve vitória nessa parcela da demanda. Cabe ao Estado, portanto, arcar com os encargos correspondentes.
A ministra também afastou a aplicação do princípio da causalidade para atribuir esses custos ao consumidor. Segundo observou, os contribuintes recorreram ao Judiciário para proteger um interesse reconhecido pela jurisprudência da época, de modo que não se pode considerar que deram causa indevida ao processo.
Para a relatora, o fato de a derrota do Estado decorrer da modulação não afasta sua responsabilidade pelos encargos relativos ao período em que sucumbiu.
Proteção restrita ao imposto não pago
Em relação à restituição, a ministra concluiu que a modulação teve alcance específico: impedir a cobrança acumulada do imposto que deixou de ser recolhido com respaldo em decisão judicial provisória.
A relatora observou que o consumidor pode ter continuado a pagar o tributo mesmo após obter uma liminar, pois a implementação da ordem depende da adequação da fatura pela concessionária.
Essa circunstância, contudo, não gera direito à devolução com base na modulação. Segundo a ministra, quem efetivamente recolheu o imposto está em situação semelhante à de quem depositou judicialmente a diferença, hipótese expressamente excluída da proteção estabelecida no Tema 986.
Assim, a ressalva beneficia apenas as parcelas que deixaram de ser pagas com amparo na decisão judicial, desde que atendidos os demais requisitos da modulação.
O entendimento foi acompanhado pelo colegiado.