quarta-feira, 30 de setembro de 2020

COLUNAS

Entrevistas com potenciais árbitros

Um tema que raramente é tratado no âmbito da arbitragem doméstica brasileira1, mas com uma frequência maior na arbitragem internacional, diz respeito às chamadas entrevistas com potenciais árbitros.

Não raro, um proeminente candidato ao posto de árbitro é convidado para uma reunião com o patrono de uma parte ou mesmo com a própria parte que tem a pretensão de indicá-lo em determinado procedimento2. Afinal de contas, na dicção do art. 13 da lei 9.307/96 ("LArb"), os árbitros devem ter a confiança3 das partes, o que faz com a que a indicação do árbitro represente uma das mais estratégicas e importantes decisões a serem tomadas na arbitragem4. Indaga-se: há algum impedimento de ordem legal ou ética para que essa entrevista seja realizada: negativa é a resposta.

Com efeito, no Brasil os profissionais que atuam no âmbito da arbitragem acostumaram-se, num primeiro momento, com a seleção de nomes componentes de determinada lista de árbitros, de caráter meramente sugestivo, o que, aliás, é referendado pela legislação arbitral brasileira5. Por mais que tais listas contenham os currículos dos profissionais a elas integrados, as partes ou seus patronos, por insegurança ou exigência empresarial, convidam os potenciais candidatos para entrevistas prévias. Trata-se de prática já adotada no campo internacional, como informa Carlos Eduardo Stefen Elias6, e cuja transposição para o ambiente doméstico é tão normal quanto salutar.

O assunto em foco não é regulamentado no Brasil. Não há disposições sobre o assunto na LArb, tampouco nos regulamentos de arbitragem, bem como nos códigos de ética das instituições arbitrais7. Não havendo uma norma que regulamente tal assunto, é de suma importância que os profissionais que atuam na seara da arbitragem doméstica brasileira, estejam atentos à prática internacional (consolidada há tempos), para a interpretação e/ou resolução de determinado ponto obscuro ou ausente de nossa legislação.

E nesse sentido, que as presentes notas trazem à lume as diretrizes criadas, de forma detalhada, pelo Chartered Institute of Arbitrators ("CIArb"). Fundado em 1915, o CIArb é uma organização que congrega inúmeros profissionais atuantes na seara da resolução de disputas (arbitragem, mediação, dispute boards, inter alia) em todo o mundo. Baseada em Londres, conta com aproximadamente 16.000 membros distribuídos em 39 branches em 133 países. Possui, desde 2019, uma representação no Brasil (CIArb Brazil Branch) e, ao longo de sus existência, editou uma série de diretrizes acerca de práticas consolidadas no âmbito da arbitragem internacional e que podem servir como guia útil para a orientação de advogados, in-house counsels e árbitros envolvidos em procedimentos arbitrais8.

A primeira diretriz do CIArb ("Guideline 1"), dispõe justamente sobre as entrevistas com potenciais candidatos ao posto de árbitro, tema destas notas. A Guideline 1 do CIArb divide-se em quatro artigos: artigo 1 - Princípios gerais; artigo 2 - Matérias a serem discutidas na entrevista; artigo 3 - Matérias que não devem ser discutidas; e artigo 4 - Entrevistas com potenciais candidatos a árbitro único ou presidentes de tribunais arbitrais. Entre essas regras, e seus respectivos comentários advindos do próprio CIArb, são dignas de destaque as seguintes:

  • o mero fato de um potencial candidato ao posto de árbitro ser entrevistado pela parte ou por seu advogado, antes da efetiva indicação, não o torna impedido, não dando azo a impugnações;
  • as entrevistas não devem ser realizadas em locais como restaurantes, bares, lounges, etc, devendo ser realizadas por meio de áudio ou videoconferência, e os potenciais árbitros não devem aceitar qualquer remuneração, dádivas ou presentes pela participação na entrevista. Além disso, é recomendável que a entrevista contenha uma agenda de tópicos previamente definida e acordada entre entrevistado e entrevistador;
  • potenciais candidatos a árbitros devem discutir com as partes ou seus advogados, além de sua independência e imparcialidade, questões relativas à sua experiência profissional, atitudes adotadas, de uma forma geral, na forma de condução dos procedimentos, expertise na matéria em discussão, estudos publicados, inter alia9;
  • é vedado aos potenciais candidatos ao posto de árbitro discutir matérias atinentes à causa propriamente dita, posições e argumentos das partes, fatos da disputa, enfim, tudo que tenha relação com o mérito da controvérsia. Se indagados para tanto, devem declinar de responder a tais questionamentos, diante de sua total impropriedade10;
  • no caso de entrevistas com candidatos a árbitros único ou presidente de tribunal arbitral, tais candidatos só devem aceitar participar da entrevista na presença conjunta das partes e/ou seus advogados, excetuados os casos em que uma das partes/advogados prefiram não participar e não tenham objeção, após terem sido previamente informadas da entrevista.

Em suma, pode-se afirmar com segurança que a realização de entrevistas com potenciais candidatos a árbitro constitui medida salutar, ainda que ex parte11, de modo a que a parte conheça a trajetória educacional e profissional do candidato, fazendo uma escolha que esteja em consonância com a confiança naquele candidato, no sentido técnico e moral12 e tendo a consciência de que os profissionais atuantes na área da arbitragem são pessoas que "atuam em um mercado e que cultivam e mantêm relações entre si, com seus clientes e com terceiros, com o objetivo de, nesse mercado, prosperar"13. Evidentemente, a cautela do potencial árbitro deve prevalecer, de modo a preservar sua independência e imparcialidade14 e, é claro, a higidez do procedimento arbitral. Nesse sentido, de vital importância, as Diretrizes elaboradas pelo CIArb, em especial a sua Guideline 1, objeto destas breves notas.

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1 Digno de nota a tese de doutorado defendida por Carlos Eduardo Stefen Elias, (Imparcialidade dos Árbitros. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014), assim como a obra Ricardo Dalmaso Marque (Dever de Revelação do Árbitro. São Paulo: Almedina, 2018).

2 Ugo Draetta entende que a parte, representada por seu in-house-counsel, deve ser envolvido na escolha do árbitro e participar de eventuais entrevistas com o potencial candidato: "he choice of a co-arbitrator should not be left exclusively to outside counsel, as ofter happens, but the in-house lawyer should be fully involved. In particular, if the candidates for co-arbitrator are interviewed, the in-house lawyer should take part in the interviews (within the permitted limits)" (Behind the Scenes in International Arbitration. New York: JurisNet, 2011, p. 42).

3 Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

4 De acordo com o preâmbulo da Guideline 1 do CIArb: "s the selection of arbitrators is one of the most important strategic decisions in arbitration, the parties may want to interview a prospective arbitrator before making an appointment instead of relying solely on publicly available information and personal recommendations"

5 Ver, nesse sentido NUNES, Thiago Marinho. As Listas Fechadas de Árbitros das Instituições Arbitrais Brasileiras. Arbitragem: Estudos Sobre a Lei nº13.129, de 26.5.2015 (org.: Francisco José Cahali, Thiago Rodovalho e Alexandre Freire). São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 543-558.

6 Nesse sentido, aduz o aludido autor: "ada a ampliação dos candidatos à função de árbitro em arbitragens internacionais e o desconhecimento, pelas partes (geralmente estrangeiras), do perfil desses candidatos, a prática da entrevista é aceita". LIAS, Carlos Eduardo Stefen. Imparcialidade dos Árbitros. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014, p. 95.

7 Ao menos em relação às instituições arbitrais mais utilizadas no Brasil, como o CAM-CCBC, CAMARB, CIESP/FIESP, não há disposições a respeito das entrevistas com potenciais árbitros. Apenas a CIESP/FIESP contém uma disposição que pode se relacionar com questões prévias à nomeação do árbitro. Nesse sentido, é a disposição do art. 6.2 do Código de Ética da referida instituição: "onsultado pela parte para verificar a possibilidade de ser indicado como árbitro, deve abster-se de efetuar qualquer comentário ou avaliações prévias do conflito a ser dirimido na arbitragem" Disponível aqui. Acesso em 18/5/2020.

8 Para a verificação das diretrizes editadas pelo CIArb e correspondentes comentários. Acesso em 18/5/2020. Outras instituições, como a Internacional Bar Association ("IBA"), também contém diretrizes a respeito do assunto, como é o caso da IBA Guidelines on Party Representation. A Guideline 8 contém orientações relativas à entrevista do árbitro na arbitragem internacional. Para verificação completa, ver. Acesso em 18/5/2020.

9 Na visão de Ugo Draetta: "In these preliminary meeting with the arbitrator, too, counsel must confine themselves to obtaining relevant information from that arbitrator about his or her availability, any potential conflicts of interest, and specific competence in relation to the subject matter of the dispute". (Behind the Scenes in International Arbitration. New York: JurisNet, 2011, pp. 28-29). No mesmo sentido é a opinião de Ricardo Dalmaso Marques: "Também por esse motivo, na arbitragem são admitidas entrevistas pelas partes com os possíveis árbitros, antes de sua efetiva indicação, não para discutir o mérito da disputa, mas para que as partes avaliem se determinada pessoa possui as qualidades esperadas para julgar aquele conflito". (Dever de Revelação do Árbitro. São Paulo: Almedina, 2018, p. 36).

10 Nesse sentido é a lição de Ugo Draetta: "It should also be borne in mind that, obviously, for an arbitrator to express his or her preliminary view on the merits of the dispute during the appointment process would be seriously improper and would result in the loss of the impartiality that is a prerequisite for an arbitrator (.)". (Behind the Scenes in International Arbitration. New York: JurisNet, 2011, p. 29).

11 Nesse sentido, a regra contida no caput artigo 8 da IBA Rules on Party Representation aduz com clareza: "8. It is not improper for a Party Representative to have Ex Parte Communications in the following circumstances (.)".

12 Ver nesse sentido, MARQUES, Ricardo Dalmaso. Dever de Revelação do Árbitro. São Paulo: Almedina, 2018, p. 35

13 ELIAS, Carlos Eduardo Stefen. Imparcialidade dos Árbitros. Tese de Doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014, p. 97.

14 De acordo com o preâmbulo da Guideline 1 do CIArb: "Accordingly, prospective arbitrators should take great care when participating in such an interview to ensure that it does not compromise the integrity of the arbitral process or their impartiality and Independence".

Atualizado em: 26/5/2020 09:36

COORDENAÇÃO
Thiago Marinho Nunes

Thiago Marinho Nunes, é FCIArb. Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II - Panthéon-Assas; vice-presidente da CAMARB; Fellow do Chartered Institute of Arbitrators; Professor do Núcleo de Pesquisa em Arbitragem do IBMEC-SP; árbitro independente.