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Ética na arbitragem: O exemplo do Código de Conduta Profissional e Ética do CIArb

terça-feira, 31 de agosto de 2021

Conforme se pontuou em alguns estudos recentes1, a prática da arbitragem comercial no Brasil, após quase vinte e cinco anos da promulgação da lei 9.307/96 ("Lei de Arbitragem") está definitivamente consolidada. Se há tempos a arbitragem era vista com desconfiança, atualmente, revela-se o modo preferido das empresas para resolução de seus conflitos.

Com o exponencial crescimento da arbitragem no Brasil, natural que houvesse um aumento no número de personagens que, de alguma forma, participam do procedimento arbitral, como advogados, árbitros, secretários de tribunais arbitrais, peritos, inter alia. Com efeito, o significativo aumento do número de players da arbitragem fomentou o aumento de eventos, cursos especializados, e, inclusive, tornou-se disciplina obrigatória para alunos da graduação em direito. Devido a esse notável crescimento, o estudo da ética na arbitragem ganhou papel relevante e se desenvolve de forma contínua.

Diferentemente do processo judicial, sujeito às regras rígidas impostas pelo Estado, na arbitragem impera a vontade das partes. São as partes as verdadeiras comandantes do processo arbitral. A elas compete toda a moldagem do procedimento, a sua marcha, até a prolação da sentença final. Tudo, é claro, sob o crivo dos árbitros, a quem compete, ao fim e ao cabo, dizer o direito e entregar a tutela jurisdicional2.

Num campo livre, em que são as próprias partes contendentes que moldam o procedimento, uma palavra pode e deve resumir em que se funda a arbitragem: a confiança. Confiança no instituto, confiança no direito, confiança nos princípios processuais basilares que regem o procedimento (contraditório, ampla defesa, igualdade das partes, inter alia) e, evidentemente, confiança nos árbitros.

Foi nesse sentido, que o Chartered Institute of Arbitrators ("CIArb")3 elaborou seu Código de Conduta Profissional e Ética ("Código de Conduta CIArb"4), com o objetivo de prover diretrizes éticas a serem observadas por seus membros em relação aos princípios profissionais e morais que devem sempre reger a sua conduta. O referido código, é divido em duas partes. Na primeira, de caráter interno, com regras de conduta a serem observadas pelos integrantes do CIArb, incluindo diretores honorários, no desempenho das funções, deveres e responsabilidades do instituto. Na segunda, de caráter externo, com regras de conduta dos integrantes ao atuar ou procurar atuar como participante imparcial em processos de resolução alternativa de disputas. Nessas breves linhas, cuidar-se-á das diretrizes de caráter externo ("Parte II").

A Parte II do Código de Conduta é composta por nove regras, assim dispostas: Regra 1 Comportamento; Regra 2 Integridade e Imparcialidade; Regra 3 Conflitos de interesse; Regra 4 Competência; Regra 5 Informação; Regra 6 Comunicação; Regra 7 Conduta do Processo; Regra 8 Confiança e Sigilo; Regra 9 Honorários. Entre essas regras de conduta, e seus respectivos comentários advindos do próprio CIArb, merecem destaque as seguintes:

  • tanto antes quanto durante o processo de resolução de disputa, os integrantes devem revelar todos os interesses, relacionamentos e questões que possam afetar sua independência ou imparcialidade ou que possam ser razoavelmente percebidos como suscetíveis de os afetar;
  • quando um integrante estiver ou tomar conhecimento de que não é capaz de manter o grau exigido de independência ou imparcialidade, o integrante deve prontamente tomar as medidas que forem necessárias na situação concreta, o que pode incluir a renúncia ou retirada do processo;
  • um integrante deve aceitar uma nomeação ou agir somente se for devidamente qualificado ou experiente;
  • um integrante deve preparar-se adequadamente para o processo de resolução de disputa em questão;
  • um integrante não deve delegar qualquer dever de decisão a qualquer outra pessoa, a menos que seja autorizado a fazê-lo pelas partes ou pela lei aplicável;
  • um integrante deve comunicar-se com as pessoas envolvidas no processo de resolução de disputas apenas da maneira apropriada ao respectivo processo.

Tais regras aqui destacadas (sem prejuízo das demais), são dignas de nota. A começar pelo fomento ao crucial dever de revelação na arbitragem. Com efeito, a prática tem demonstrado a existência de novos standards do dever de revelação, que surgem com o desenvolvimento da jurisprudência dos tribunais. No célebre caso Abengoa, por exemplo, o STJ decidiu que, estando os árbitros sujeitos às mesmas regras aplicáveis aos juízes no tocante a suspeição e impedimento (arts. 14 e 32, II, da Lei de Arbitragem), a inobservância da regra da imparcialidade do julgador ofende a ordem pública nacional, visto que é uma das garantias que decorrem do devido processo legal. Nesta toada, tendo em vista a natureza contratual da arbitragem, a violação pelo árbitro do dever de revelação de quaisquer circunstâncias passíveis de, razoavelmente, gerar dúvida sobre sua imparcialidade e independência, obsta a homologação da sentença arbitral, o que ocorreu nesse caso5.

Mais recentemente, no caso Alper, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ("TJ/SP") decidiu que o dever de revelação dos árbitros previsto no artigo 14, §1º da Lei de Arbitragem, além de proibir a omissão e retenção de qualquer fato tido como concretamente relevante para o exercício da escolha, também impõe total transparência no curso do trâmite do procedimento arbitral, devendo o árbitro comunicar imediatamente às partes qualquer fato com o potencial de abalar a crença na sua imparcialidade e independência. Nesse sentido, o Judiciário Paulista entendeu que toda e qualquer informação de caráter pessoal ou profissional capaz de gerar dúvida em uma das partes quanto à imparcialidade e integridade do árbitro deve ser comunicada imediatamente. A falha nesse dever, gera, por consequência, a anulação da sentença arbitral, que foi o que ocorreu no caso6.

Sem fazer qualquer juízo de valor aos julgados proferidos nos casos Abengoa e Alper, não há dúvidas de que os standards do dever de revelação mudaram e estão mais rigorosos nos dias de hoje. E, repita-se, isso não se deve a qualquer tipo de desconfiança no instituto da arbitragem, mas ao revés, em razão de seu sucesso como método adequado de solução de controvérsias empresariais.

Entende-se dessa forma, que tais casos devem ser vistos não de forma negativa, mas como um exemplo de se garantir maior segurança ética nos profissionais que exercerão a função de árbitro. Com efeito, a plena confiança das partes no árbitro e em sua imparcialidade apenas se dá com o devido exercício do dever de revelação, ainda que as eventuais revelações sejam questões simples, dispostas em domínio público, mas que tenham relevância aos olhos de quem realmente litiga na arbitragem, isto é, as partes.

No mais, verifica-se uma justa preocupação do CIArb com regras de conduta profissional adotadas pelo árbitro. Em primeiro lugar, cita-se a competência do árbitro, elencada pelo CIArb como preceito ético a ser cumprido. Conquanto a competência esteja listada na Lei de Arbitragem como um dos deveres do árbitro no desempenho de sua função7, pensa-se que tal elemento - competência, deve ser atestado em momento anterior à nomeação do árbitro. Com efeito, a confiança da qual é caracterizada a arbitragem tem o seu centro das atenções na figura do árbitro8. Isso porque, trata-se aqui da confiança lida em seu sentido estrito, isto é, da crença na probidade moral, na sinceridade e lealdade e, também, na competência técnica9 do profissional que exerce a função de árbitro. Tem a confiança das partes o profissional que ostenta tais características.

No sentido procedimental, nota-se outra justa preocupação do CIArb de que os árbitros não deleguem qualquer dever de decisão a qualquer outra pessoa, a menos que seja autorizado a fazê-lo pelas partes ou pela lei aplicável. Tal regra de conduta é de suma importância, em virtude da atuação dos chamados secretários de tribunais arbitrais. Os secretários de tribunais arbitrais, quando aceitos pelas partes, acompanham os tribunais do início ao fim do procedimento, participando de todos os seus atos10, sendo absolutamente impróprio que o árbitro delegue ao secretário funções que recaem exclusivamente sobre o profissional que exerce a função de árbitro11.

Como já se pontuou em outro estudo12, as regras criadas pelo CIArb têm como objetivo promover a uniformidade na condução de procedimentos arbitrais, primando-se pela previsibilidade, e celeridade. Além das diretrizes editadas pelo CIArb, merecem ser destacadas as suas regras de conduta ética e profissional que cuja aplicação já conhecida no âmbito internacional, merece ser adotada no âmbito doméstico, regulando assim, com precisão o comportamento ético que deve ser observado na arbitragem por todos os seus players, como partes, advogados, experts, árbitros e seus auxiliares, o que certamente aperfeiçoará o sistema arbitral brasileiro.

__________

1 Ver, a esse respeito: NUNES, Thiago Marinho. Breves notas sobre os bastidores da atividade do árbitro. p. 191-203. In: MENDES, Lucas V. R.; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Práticas de Arbitragem: técnicas, agentes e mercados. 2. ed. Rio de Janeiro: Curso Prático de Arbitragem, 2020.

2 A esse respeito, ver: A flexibilidade da arbitragem e o controle dos árbitros - Migalhas. Acesso em 26 ago. 2021.

3 Fundado em 1915, o CIArb é uma organização que congrega inúmeros profissionais atuantes na seara da resolução de disputas (arbitragem, mediação, dispute boards, inter alia) em todo o mundo. Baseada em Londres, conta com aproximadamente 16.000 membros distribuídos em 39 branches em 133 países. Possui, desde 2019, uma representação no Brasil (CIArb Brazil Branch) e, ao longo de sua existência, editou uma série de diretrizes acerca de práticas consolidadas no âmbito da arbitragem internacional e que podem servir como guia útil para a orientação de advogados, in-house counsels e árbitros envolvidos em procedimentos arbitrais.

4 O Código de Conduta CIArb pode ser acessado em: ciarb-code-of-professional-and-ethical-conduct-october-2009.pdf. Acesso em 21 ago. 2021.

5 STJ - SEC: 9412 EX 2013/0278872-5, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 19/04/2017, CE - Corte Especial, Data de Publicação: DJe 30/5/2017.

6 TJ/SP - AC: 10564004720198260100 SP 1056400-47.2019.8.26.0100, Relator: Fortes Barbosa, Data de Julgamento: 25/08/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 25/8/2020.

7 art. 13, § 6º.

8 Na dicção do art. 13 da Lei de Arbitragem, "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes".

9 Segundo Antônio Lopes de Sá: "O conhecimento, no caso, não é apenas a acumulação de teorias, teoremas e experiências, mas também o domínio pleno sobre tudo o que é abrangido pela tarefa que se encontra sob a responsabilidade direta de um profissional (...). É dever ético-profissional dominar o conhecimento, como condição originária da qualidade ou eficácia da tarefa". (Ética Profissional. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 155).

10 Ver, a respeito, PARTASIDES, Constantine. The Fourth Arbitrator? The Role of Secretaries to Tribunals in International Arbitration, Arbitration International, vol. 18, n. 2, 2002, p. 40.

11 Nesse sentido, ver NUNES, Thiago Marinho. Breves notas sobre os bastidores da atividade do árbitro. p. 191-203. In: MENDES, Lucas V. R.; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Práticas de Arbitragem: técnicas, agentes e mercados. 2. ed. Rio de Janeiro: Curso Prático de Arbitragem, 2020.

12 Ver, a respeito: A utilidade das diretrizes do CIArb para a arbitragem doméstica - Migalhas. Acesso em 21 ago. 2021.

Atualizado em: 31/8/2021 08:35