A impossibilidade jurídica do árbitro-robô
terça-feira, 14 de dezembro de 2021
Atualizado às 09:34
Um dos assuntos mais debatidos nos últimos tempos diz respeito à influência da tecnologia no processo, notadamente, ao uso da inteligência artificial no âmbito processual.
Um delicado e polêmico tema relacionado ao uso da inteligência artificial no âmbito do processo é a possibilidade ou impossibilidade daquele que exerce o papel de julgador ser uma máquina, hipótese em que a justiça é ou não realizada com o auxílio da inteligência artificial.
Em recente estudo, o criminalista Luís Greco, professor catedrático da Universidade Humbolt de Berlim, Alemanha, chegou à conclusão da impossibilidade jurídica de um robô ser investido na função de julgador (no caso, o juiz estatal) e decidir definitivamente uma lide. Para Greco, "O juiz-robô significa poder de julgar sem responsabilidade de julgador", e "não há direito real ao contraditório (art. 5º LV CF) diante de uma máquina"1. De uma forma geral, para Greco, um robô não pode entregar a tutela jurisdicional.
A abordagem realizada por Greco, com a qual se concorda, tem como foco a atividade jurisdicional realizada pelos juízes estatais. No entanto, em breve passagem da referida obra, sugere Greco que, na via da arbitragem, em que os julgadores são eleitos pelas partes, haveria espaço para a escolha do "árbitro-robô". Assim, discorre o referido autor:
"Fora da justiça penal, isto é, em especial em litígios de natureza cível, o consenso opera de forma similar a uma convenção de arbitragem (§, 1029 ZPO; art. 3º e ss. lei 9307/96; deve ser, portanto, possível legitimar o juiz-robô em condições análogas. As partes poderão pôr-se de acordo com que um robô decida a controvérsia da mesma forma que podem subtrai-la da jurisdição estatal em favor de um árbitro ou até mesmo de uma disputa de cara ou coroa. Quem pode submeter-se à aleatoriedade de um lançamento de moeda, pode submeter-se à irresponsabilidade de uma máquina"2.
Conquanto correta a conclusão de que um robô investido na condição de juiz estatal não exerce função jurisdicional por pura impossibilidade jurídica, a visão do autor acima transcrita, ainda que tecnicamente defensável, não encontra guarida no sistema arbitral brasileiro.
Nos termos do direito brasileiro, a pessoa que exerce a função de árbitro, deve ostentar uma série de qualidades, próprias da pessoa humana: a par dos cruciais elementos da independência e imparcialidade, o árbitro deve ser, nos termos da lei, competente, diligente e discreto3. Necessita, também, ter disponibilidade, ser eficiente, saber trabalhar em harmonia com demais membros do tribunal arbitral, ter coragem para decidir e, acima de tudo, ser ético.
A confiança da qual é caracterizada a arbitragem tem o seu centro das atenções na figura do árbitro. Isso porque, na dicção do art. 13 da Lei de Arbitragem, "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". Trata-se aqui da confiança lida em seu sentido estrito, isto é, na crença na probidade moral, na sinceridade e lealdade e, também, na competência técnica4 do profissional que exerce a função de árbitro.
Além disso, o ponto de maior estratégia em qualquer arbitragem, está na escolha do árbitro. A arbitragem, como se sabe, vale o que vale o árbitro5, pois é dele a responsabilidade pela prestação jurisdicional. Na acepção legal, o árbitro é juiz de fato e de direito6 e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. É dele a obrigação, de resultado, de proferir uma sentença exequível7 e, ao fim e ao cabo, entregar a tutela jurisdicional.
O mero fato de o sistema arbitral estar fundado na plena autonomia da vontade das partes não abre espaço, automaticamente, a que o julgador escolhido seja uma máquina. Não há dúvidas de que a tese da escolha de um robô para julgamento de lide arbitral encontraria algum fundamento no princípio da confiança ditado pelo art. 13 da Lei de Arbitragem8, mas o sistema arbitral, lido e analisado como um todo, não comporta o julgamento de árbitros-robôs9.
Como bem afirma Greco, "o ordenamento jurídico pressupõe a todo momento que a responsabilidade do juiz é algo especial, a ponto de existirem atos que só ele pode praticar"10. Na arbitragem, não é diferente. O árbitro está obrigado ao cumprimento de uma série de deveres previstos na Lei de Arbitragem, bem como na própria Constituição Federal. Deve o árbitro ser independente, imparcial, competente, diligente e discreto. Deve o árbitro instigar as partes, no início do procedimento, à conciliação11. Deve o árbitro comandar o procedimento, fomentando o contraditório participativo entre as partes12, seja na fase postulatória, seja na instrutória. Deve o árbitro propiciar ambiente de amplo debate na fase de instrução da arbitragem, seja por meio da oitiva de testemunhas fáticas e técnicas, seja pela oitiva de especialistas em determinado setor da indústria. Deve o árbitro valorar a prova colhida. Deve o árbitro relatar, fundamentar e decidir o litígio entre as partes, por meio de sentença, a qual equipara-se à sentença judicial. É inconcebível que tais atos sejam praticados por uma máquina13. A menos que se adote outro método de resolução de disputas.
E não é só. A decisão proferida por um árbitro-robô causaria entraves aos direitos das partes de impugnarem a aludida decisão, em razão da obscuridade dos algoritmos utilizados nas ferramentas de inteligência artificial, o que não ocorreria com o julgador humano, o qual, no âmbito da arbitragem, precisaria seguir o quanto disposto no art. 26 da Lei de Arbitragem bem como o art. 93, IX da Constituição Federal (fundamentação das decisões)14.
O objetivo dessas breves linhas foi trazer à lume as importantes lições trazidas por Luís Greco no seu já clássico "Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô", e tentar transpor a mesma lógica ao árbitro. Como diz, Greco, "a pessoa jurídica não é juiz, muito menos juiz natural"15 e tal premissa aplica-se ao sistema arbitral brasileiro.
Tais conclusões não tiram e nem devem tirar o brilhantismo dos recentes estudos sobre o uso da inteligência artificial no âmbito do processo16, que contribuem, e muito, para a evolução do estudo da crise numérica enfrentada pelo Poder Judiciário brasileiro. Seja para o processo estatal, seja para a arbitragem, jamais a comunidade jurídica deverá virar as costas para a inteligência artificial, que constitui elemento imprescindível na atividade jurídica17, notadamente como ferramenta de auxílio para a tomada de decisões jurídicas, mas não como substituta à atividade humana18.
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1 GRECO, Luís. Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô. São Paulo: Marcial Pons, 2020, p. 59.
2 GRECO, Luís. Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô. São Paulo: Marcial Pons, 2020, p. 52-53.
3 Art. 13, § 6º da Lei nº 9.307/1996 ("Lei de Arbitragem").
4 Segundo Antônio Lopes de Sá: "O conhecimento, no caso, não é apenas a acumulação de teorias, teoremas e experiências, mas também o domínio pleno sobre tudo o que é abrangido pela tarefa que se encontra sob a responsabilidade direta de um profissional (...). É dever ético-profissional dominar o conhecimento, como condição originária da qualidade ou eficácia da tarefa". (Ética Profissional. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 155).
5 Segundo Selma Ferreira Lemes: "Discorrer sobre o papel do árbitro no procedimento arbitral impõe, inicialmente, refletir sobre um adágio mundialmente conhecido: 'a arbitragem vale o que vale o árbitro", fato incontroverso. E mais, saliento que "o árbitro representa a chave da abóbada da arbitragem e ao seu redor gravitam todos os temas e conceitos afeitos à arbitragem'." (O papel do árbitro. Disponível em: http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo_juri11.pdf. Acesso em 08 dez. 2021).
6 Art. 18 da Lei de Arbitragem.
7 Art. 31 da Lei de Arbitragem.
8 Nesse sentido, a posição de Carlos Alberto Carmona e Vitor Silveira Vieira: "É bem provável que, em futuro próximo, a interpretação literal do art. 13 da Lei de Arbitragem (ou de disposições similares) ceda espaço para privilegiar a intenção das partes de resolver seus conflitos por meio de programa de inteligência artificial, nomeando, se quiserem, pessoa física responsável apenas pela programação ou funcionamento do software" (Inteligência artificial e processo arbitral. In: VAUGHN, Gustavo, DUARTE, Rodrigo, ARRUDA, Raphael, COSTA, Fabio e MORELLO, Ana Vitória (orgs.). Direito, mercado jurídico e sociedade: estudos em comemoração aos três anos do grupo de jovens advogados Leading Young Lawyers São Paulo: Lualri, 2020, p. 373).
9 A arbitragem aqui referida é a clássica arbitragem comercial, que impera no Brasil. Carlos Alberto Carmona e Vitor Silveira Vieira, assim afirmam: "(...) Não se pode tomar como parâmetro as grandes arbitragens comerciais e a partir delas estabelecer regra para toda a gama de espécies de processos arbitrais passíveis de serem moldados pelas partes (...)" (Inteligência artificial e processo arbitral. In: VAUGHN, Gustavo, DUARTE, Rodrigo, ARRUDA, Raphael, COSTA, Fabio e MORELLO, Ana Vitória (orgs.). Direito, mercado jurídico e sociedade: estudos em comemoração aos três anos do grupo de jovens advogados Leading Young Lawyers São Paulo: Lualri, 2020, p. 374).
10 GRECO, Luís. Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô. São Paulo: Marcial Pons, 2020, p. 51.
11 Art. 21, § 4º, da Lei de Arbitragem.
12 Nesse sentido, posição de Andre Vasconcelos Roque e Lucas Braz Rodrigues dos Santos: "E, para além disso, a ausência de transparência também prejudica o próprio exercício do direito de ação e do contraditório, em sua dimensão de influência sobre o convencimento do julgador (contraditório participativo), na medida em que traz obstáculos à parte derrotada no processo, os quais impedem o exercício desses direitos em sua plenitude, por não lhe ser possível compreender o processo de formação do algoritmo que levou à tomada da decisão prejudicial a seus interesses" (Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Rio de Janeiro. ano 15. vol. 22. n. 1. jan./abr. 2021, p. 58-78).
13 Na visão de Samuel Rodrigues de Oliveira e Ramon Silva Costa: "A imagem de um juiz robô, ou uma máquina de decidir, continua sendo mais uma utopia na ideia de substituir o governo das pessoas pelo governo das máquinas. Considerando-se que ainda hoje só existem sistemas baseados em inteligências artificiais fracas, é possível perceber que a evolução da informática não foi capaz de alcançar uma representação adequada de toda a complexidade ínsita ao Direito e ao processo de decisão judicial. Por mais completo e complexo que seja um sistema jurídico inteligente, uma máquina não pode substituir a capacidade de apreciação e valoração humana, tampouco pode motivar uma sentença, como deve fazer um juiz. A inteligência artificial pode e deve funcionar como ferramenta de auxílio para a tomada de decisões jurídicas e justificação das decisões, mas não como substituta à atividade humana" (Pode a máquina julgar? Considerações sobre o uso da inteligência artificial no processo de decisão judicial. Revista de Argumentação e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, v. 4, n. 2, 2018, p. 21-39).
14 Como bem afirmam Dierle Nunes e Ana Luiza Pinto Coelho Marques, tomando por base o direito processual civil: "Há, contudo, um agravante: as decisões tomadas por humano são impugnáveis, pois é possível delimitar os fatores que ensejaram determinada resposta e o próprio decisor deve ofertar o iter que o induziu a tal resposta (arts. 93, IX, CF/1988 (LGL\1988\3) e 489 do CPC (LGL\2015\1656)). Por outro lado, os algoritmos utilizados nas ferramentas de inteligência artificial são obscuros para a maior parte da população - algumas vezes até para seus programadores - o que os torna, de certa forma, inatacáveis. Em função disso, a atribuição de função decisória aos sistemas de inteligência artificial torna-se especialmente problemática no âmbito do Direito" (Inteligência artificial e direito processual: vieses algorítmicos e os riscos de atribuição de função decisória às máquinas. Revista de Processo, vol. 285, 2018, p. 421 - 447.
15 GRECO, Luís. Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô. São Paulo: Marcial Pons, 2020, p. 49.
16 A esse respeito, ver, por todos, Litigation 4.0. O futuro da justiça e do processo civil vis-à-vis as novas tecnologias (coord. FEIGELSON, Bruno, BECKER, Daniel e RODRIGUES, Marco Antonio). São Paulo: Revista doa Tribunais, 2021
17 Como bem afirmam Jennifer Amanda Sobral da Silva e Carlos Henrique Passos Mairink: "A inteligência artificial veio como uma aliada, e não uma inimiga para que os profissionais do direito brasileiro continuem apresentando tanta resistência em sua implementação" (Inteligência artificial: aliada ou inimiga. LIBERTAS: Rev. Ciênci. Soc. Apl., Belo Horizonte, v. 9, n. 2, p. 64-85, ago./dez. 2019). De igual forma é a posição de Andre Vasconcelos Roque e Lucas Braz Rodrigues dos Santos: "Dessume-se, a partir dessa breve reflexão, que, apesar de a inteligência artificial revelar-se como uma forte aliada na retomada na promoção e eficiência dos atos processuais, o seu avanço tecnológico sem a devida cautela pode-se revelar temerário" (Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Rio de Janeiro. ano 15. vol. 22. n. 1. jan./abr. 2021, p. 58-78).
18 Digno de nota, a esse respeito, a conclusão alcançada por Greco: "O fundamental é que o direito é e tem de continuar a ser obra nossa. Nenhuma máquina pode nos prescrever de que maneira nós, enquanto responsáveis, temos de conviver uns com os outros. Dessa decisão e dessa responsabilidade não podemos nos furtar. O juiz-robô seguramente não é o primeiro, mas talvez o último passo que daremos em uma direção errada" (Poder de julgar sem responsabilidade de julgador: a impossibilidade jurídica do juiz-robô. São Paulo: Marcial Pons, 2020, p. 64).
