Prestes a completar o seu trigésimo aniversário, a lei 9.307/1996 (“lei de arbitragem”) consolidou-se no Brasil como um dos mais importantes regramentos da vida empresarial. Não há dúvidas de que a verdadeira arbitragem, que prevalece no mundo e no Brasil, é a arbitragem comercial, cuja utilização é feita em benefício de um empresariado que busca se manter estável ao remeter à jurisdição privada a resolução de conflitos decorrente de suas avenças.

Talvez o grande pilar de sustentação do sistema arbitral, e apto a propiciar a mencionada estabilidade, seja a autonomia privada. É justamente em razão dessa característica que os negócios são fechados e fluem. Seja pela escolha de uma sede da arbitragem diversa do local das partes, pela escolha de uma legislação estrangeira em determinado contrato, ainda que executado em âmbito interno, pela escolha de uma instituição arbitral estrangeira em contratos domésticos, pela adoção de uma soft law1 para orientar algum aspecto procedimental ou mesmo substancial, enfim, plena autonomia das partes faz com que um negócio avance, se concretize e se estabilize.

Como é de natural sabença no mundo empresarial, quando se está diante de um contrato, presume-se não só a paridade entre as contraentes, como também impera a mitigação do dirigismo contratual². Ademais, exige-se respeito ao que foi contratado (i.e., pacta sunt servanda) entre as partes³, tendo, inclusive, o STJ consolidado o entendimento segundo o qual a autonomia privada constitui verdadeiro pilar do direito contratual privado brasileiro.⁴

Em razão dessa ampla autonomia das partes na seara empresarial, as partes são livres, inclusive, para escolher a forma de resolução de eventual conflito que lhes seja mais conveniente. Evidentemente, quando se trata da escolha da arbitragem, basta que as partes sejam capazes e o direito em discussão tenha caráter patrimonial disponível, para que uma convenção desse tipo subsista. No entanto, essa autonomia restou vulnerada em razão de recente acórdão de lavra da 2ª câmara reservada de Direito Empresarial do TJ/SP, o qual, apesar de admitir estar diante de um contrato empresarial firmado por partes não hipossuficientes e mesmo considerando o princípio da intervenção mínima em contratos empresariais, afastou cláusula compromissória firmada entre as partes sob o fundamento resumidamente exposto na respectiva ementa, abaixo transcrita:

“Contrato de distribuição. Término da relação contratual entre as partes. Pretensão das autoras de avaliação de máquinas e peças a serem recompradas pela ré, nos termos do negócio celebrado. Produção antecipada de provas. Sentença que reconheceu a existência de cláusula compromissória arbitral para julgar extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VII, do CPC. Insurgência das autoras insistindo na nulidade da cláusula compromissória arbitral. Pertinência. Relatividade da regra da kompetenz-kompetenz, que, embora atribua ao órgão arbitral a competência para apreciar a validade de cláusula compromissória, não exclui o exame por parte da jurisdição estatal, seja, ordinariamente, por meio da ação de nulidade da sentença arbitral, seja, excepcionalmente, em caráter até mesmo antecedente. Patologia da cláusula compromissória reconhecida mesmo tendo-se em vista o princípio da intervenção mínima em contratos empresariais e a inexistência de partes hipossuficientes. Cláusula arbitral com definição da corte arbitral competente sediada na Inglaterra, com previsão de desenvolvimento em língua inglesa e mediante aplicação da lei inglesa. Hipótese que envolve empresas sediadas no Brasil, relativamente a contrato firmado e cumprido no Brasil e tratando de obrigações a serem cumpridas em território brasileiro. Cláusula, ademais, não presente na origem, mas acrescida no curso da relação negocial, em aditamento imposto pela montadora. Existência, quando não bastasse, de disposição conflitante, em favor da ré, atribuindo a ela a opção de eleger a jurisdição estatal, cláusula que deve ser entendida sob perspectiva bilateral e que além disso esvazia a força vinculante da própria cláusula compromissória. Atividade pretendida pelas autoras que nem mesmo se insere em contexto de litigiosidade efetiva, resumindo-se à avaliação de bens, sem caráter contencioso. Decreto terminativo afastado, para determinar o prosseguimento da produção antecipada de provas. Apelação das autoras provida para tal fim”.⁵

A decisão acima citada, a um só tempo, viola dois princípios fundamentais da arbitragem: a autonomia privada, uma vez que interfere diretamente em negócio firmado por partes empresariais, capazes e não hipossuficientes, bem como a regra da competência-competência, ao relativizá-la de forma pouco fundamentada, em nítida contrariedade com a orientação jurisprudencial consolidada do STJ⁶, como se o poder estatal pudesse, inadvertidamente, intervir em qualquer arbitragem, não importa a sua fase de processamento.⁷

Nessas linhas, procura-se analisar o ponto que se considera mais grave, isto é, a intervenção direta do Poder Judiciário no quanto livremente pactuado entre as partes, sob a justificativa de patologia da cláusula compromissória.

No caso ora analisado, as partes haviam firmado contrato de distribuição de peças para veículos e máquinas agrícolas/industriais no qual, dentre outros, pactuaram cláusula compromissória cheia dispondo que eventuais litígios da avença seriam resolvidos por arbitragem institucional, com sede em Londres, Inglaterra, por árbitro único em língua inglesa.⁸

O TJ/SP entendeu que tal cláusula conteria itens patológicos como por exemplo, “a definição da corte arbitral competente sediada na Inglaterra, com previsão de desenvolvimento em língua inglesa e mediante aplicação da lei inglesa”, a despeito de as obrigações contratuais serem executadas no Brasil. Além disso, entendeu que, por haver disposição em favor da parte contratante (subsidiária de multinacional estrangeira), atribuindo a ela a opção de eleger a jurisdição estatal, tal ponto entraria em conflito com a cláusula compromissória, esvaziando a sua força vinculante.

Ao decidir dessa forma, o TJ/SP parece não ter aplicado corretamente o conceito de cláusula arbitral patológica. A esse respeito, ensina abalizada doutrina:

“As principais causas de convenções patológicas dizem respeito à identificação de instituição de arbitragem de maneira errônea ou que não permita a correta indicação da instituição escolhida, ao mecanismo inoperante da escolha de árbitros ou à designação nominal de indivíduo que, originado o litígio, já não poderia mais tomar parte da arbitragem. Além disso, a não-indicação ou omissão de instituição de arbitragem ou da forma de indicação dos árbitros também gera convenções de arbitragem patológicas, denominadas especificamente de convenções de arbitragem vazias ou brancas.”⁹

“Em certos casos extremos, a cláusula arbitral poderá padecer de vícios tão graves que sequer poderá produzir efeitos. As cláusulas patológicas são aquelas inexistentes, inválidas ou completamente inaptas à produção de efeitos jurídicos. Por conta da gravidade do vício que as atinge, não podem ser sanadas pelo procedimento previsto nos arts. 6º e 7º da lei de arbitragem, caracterizando-se nas situações nas quais a manifestação de vontade das partes é viciada, ou em que há patente inarbitrabilidade do litígio. Ou, ainda, quando não seja possível depreender a vontade das partes de conferir jurisdição aos árbitros para resolver os litígios.”¹⁰

A cláusula em questão não contém elemento algum que gere sua inaptidão ou inoperacionalidade, tampouco viola os bons costumes ou a ordem pública. Trata-se, ao revés, de cláusula cheia, claramente negociada e cujos termos em nada conflitam, com a vontade das partes em se submeter à arbitragem. Ainda que aluda a negócio executado no Brasil, a cláusula arbitral que elege sede e lei estrangeiras, bem como estipula que uma instituição estrangeira está em consonância com o disposto no artigo 2º, § 1º da lei de arbitragem, que dispõe: “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

Não cabe ao Poder judiciário reescrever ou reinterpretar a vontade das partes, notadamente quando ela é clara e inequívoca, ainda que peculiaridades existam na cláusula compromissória, como a eleição de lei estrangeira em contratos domésticos e escolha de uma sede da arbitragem em país estrangeiro. A intervenção realizada pelo TJ/SP num caso em que é clara a opção da livre e consciente vontade das partes em derrogar sua jurisdição em prol da arbitragem é descabida e coloca em risco a segurança jurídica.

Com essas breves linhas, espera-se que o julgado acima, por representar verdadeiro retrocesso, seja reformado, e que o Poder judiciário compreenda o instituto da arbitragem positivamente, pelo prisma do favor arbitrandum^11-12, conservando-se a plena autonomia privada, os negócios, a estabilidade empresarial¹³ e, demonstrando a razão pela qual o Brasil possui não apenas um sistema arbitral sofisticado e seguro, mas, considerado um dos mais importantes players da arbitragem no mundo.

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1 A esse respeito, não é incomum que as partes pactuem, mesmo no âmbito interno, a adoção de regras internacionalmente aceitas e utilizadas, como por exemplo, as regras da IBA sobre produção de provas (IBA Rules on the Taking of Evidence).