sábado, 4 de julho de 2020

ISSN 1983-392X

Conversa Constitucional
Saul Tourinho Leal

Julgamentos virtuais começam a reverter posições do pleno do STF

quinta-feira, 7 de maio de 2020

Não demoraria para que algo assim ocorresse. A deliberação virtual a partir de julgamentos em listas abarrotadas, durante a pandemia da Covid-19, começa a suplantar posições adotadas no plenário da Suprema Corte, até aquelas tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, resultando na derrubada de leis estaduais muitas vezes sem que conheçamos expressamente todas as posições do colegiado.

Um caso ajuda a ilustrar o todo. O recurso extraordinário nº 740.008, de relatoria do ministro Marco Aurélio, está submetido a julgamento na lista virtual nº 122-2020, com julgamento a se encerrar nessa sexta-feira, 8/5.

O atual desfecho, considerando o voto do relator, que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, tendo a divergência do ministro Edson Fachin, reverte a deliberação do pleno da Suprema Corte na ação direta de inconstitucionalidade nº 4303, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, apreciada em 2014, na qual o ministro Marco Aurélio ficara vencido. Acompanharam a relatora a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O leading case cuida do Tema nº 6971 da repercussão geral. Eis a conclusão do voto do doutor relator: "é inconstitucional o aproveitamento de servidor, aprovado em concurso público a exigir a formação de nível médio, em cargo que pressuponha escolaridade superior".

No entanto, não é de ascensão funcional sem concurso público e tampouco provimento derivado de cargo público que se trata2. Essa posição do douto relator ficara vencida isoladamente em 2014, quando o pleno do STF apreciou a citada ADI 4303 (relatoria da ministra Cármen Lúcia, DJe 28/8/2014), cuja ementa diz o seguinte:

"1. A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria o art. 37, inc. II, da Constituição da República. Logo, a Lei Complementar potiguar n. 372/2008, ao manter exatamente a mesma estrutura de cargos e atribuições, é constitucional.

2. A norma questionada autoriza a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária, aprovados em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio, ao sistema remuneratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior.

3. A alegação de que existiriam diferenças entre as atribuições não pode ser objeto de ação de controle concentrado, porque exigiria a avaliação, de fato, de quais assistentes ou auxiliares técnicos foram redistribuídos para funções diferenciadas. Precedentes.

4. Servidores que ocupam os mesmos cargos, com a mesma denominação e na mesma estrutura de carreira, devem ganhar igualmente (princípio da isonomia).

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente."

Agora, a posição vencida acima volta à baila nesse julgamento virtual para um overruling do referido precedente, algo que reclama a atenção da Suprema Corte.

Isso porque o Poder Legislativo de Roraima, aprovando projeto enviado pelo Governador que resultou na Lei Complementar nº 142/2008, elevou o nível de escolaridade exigido para ingresso, sempre por concurso público, na carreira de oficial de justiça, substituindo-se o médio pelo superior.

A lei pôs em extinção os cargos dos oficiais aprovados em concurso que ao tempo exigia nível médio, equiparando suas remunerações com os de nível superior, haja vista que os oficiais – nível médio e superior - realizam as mesmas funções perante o mesmo Poder.

O TJ/RR, todavia, julgando ADI local, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do art. 35 da LC 142/20083 (na redação da LC 175/2011)4, cuja redação é a seguinte: "Ao ocupante do cargo de Oficial de Justiça, código TJ/NM-1, fica assegurada a remuneração equivalente a do cargo de Oficial de Justiça, código TJ/NS-1".

Entendeu-se ter havido "provimento derivado de cargo público", em violação dos arts. 37, II da Constituição Federal e do art. 20, caput da Constituição Estadual, incidindo, ainda, as Súmulas 685 e 339 do STF5.

Oficiais de Justiça que desempenham o mesmo ofício, que coletam diariamente mandados, todos aprovados em concurso público, para trabalharem no mesmo Tribunal, merecem, à luz do acórdão a quo, remuneração diversa, haja vista que os primeiros, de nível médio e com o cargos em extinção, não seriam "iguais" aos de nível superior posteriormente aprovados.

Não é o que diz a Constituição. Consta do caput do art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)". O inciso XXX do art. 7º assegura como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, "proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil". Segundo o § 3º do art. 39, esse dispositivo se aplica aos servidores públicos6.

Como os oficiais de justiça de RR foram aprovados em concurso, o acórdão a quo também viola o art. 37, II: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

O acórdão a quo e o voto do douto ministro relator destoam do inciso I do § 1º do art. 39 da Constituição Federal, que em nenhum momento entrega ao sistema remuneratório dos servidores públicos esse tipo de elemento. Eis a íntegra do dispositivo: "a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira"7.

Se há a mesma natureza, grau de responsabilidade, complexidade do cargo, naquela que se tornou a mesma carreira, não há como se sustentar, à luz da Constituição, que o nível de escolaridade distinguirá a remuneração dos que exercem iguais funções.

O pedido desse leading case, que formará a tese do Tema nº 697, é a aplicação singela, a partir do robusto conjunto de comandos constitucionais acima mencionados, da máxima: "Às mesmas funções, as mesmas remunerações".

O art. 35 da LC 142/2008, alterada pela LC 175/2011, diante do incremento do ensino superior para os concursos vindouros de oficial de justiça, conferiu isonomia de remuneração entre os oficiais de nível médio e os de nível superior, transitoriamente, pois os cargos de nível médio foram postos em extinção.

Eis trechos do parecer da Procuradoria-Geral da República:

"A lei em exame, por razões de administração judiciária, ao estabelecer um regime de transição consistente na criação de uma carreira com requisitos de acesso mais dificultosos e na extinção paulatina dos cargos da carreira já existente, define, assentada em parâmetros de proporcionalidade, a equivalência remuneratória, não existindo qualquer irregularidade ou inconstitucionalidade a ser observada.

Inexiste, a configurar uma espécie de ascensão, uma típica progressão funcional, pois o regime criado pela aludida lei é evidentemente provisório e, por ter essa natureza, tornar-se-á exaurida no momento em que todos os atuais ocupantes do cargo de Oficial de Justiça, código TJ/NM-1, se desvincularem do quadro funcional do Tribunal de Justiça de Roraima8".

Daí a questão: os oficiais de justiça de RR, de nível médio e superior, concursados, exercem as mesmas funções9? A resposta vem do Anexo VIII da LC 175/2011.

Além da ADI 4303 (Min. Cármen Lúcia)10, em cujo julgamento ficara vencido isoladamente o ministro Marco Aurélio, e que agora está prestes a sofrer um precoce overruling, há a ADI 2335 (rel. p/ac. Min. Gilmar Mendes, DJ 19/12/2003), cuja ementa diz:

"(...) 2. Lei Complementar nº 189, de 17 de janeiro de 2000, do Estado de Santa Catarina, que extinguiu os cargos e as carreiras de Fiscal de Tributos Estaduais, Fiscal de Mercadorias em Trânsito, Exator e Escrivão de Exatoria, e criou, em substituição, a de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 3. Aproveitamento dos ocupantes dos cargos extintos nos recém criados. 4. Ausência de violação ao princípio constitucional da exigência de concurso público, haja vista a similitude das atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos extintos. (...)".

Também a ADI 1561 MC (Min. Sydney Sanches, DJ 28/11/97):

"(...) Leis nºs 8.246 e 8.248, de 18.04.1991, não se aludiu a transformação de cargos, nem se cogitou expressamente de aproveitamento em cargos mais elevados, de níveis diferentes. O que se fez foi estabelecer exigência nova de escolaridade, para o exercício das mesmas funções, e se permitiu que os Fiscais de Mercadorias em Trânsito e os Escrivães de Exatoria também as exercessem, naturalmente com a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidades e do interesse da Administração Pública na melhoria da arrecadação. E também para se estabelecer paridade de tratamento para os exercentes de funções idênticas. Mas não se chegou a enquadrá-los em cargos novos, de uma carreira diversa.(...)".

Por fim, a ADI 2713 (Min. Ellen Gracie, DJ 7/3/2003): "(...) Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame aponta para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. (...)".

Por essas razões, é que se não se imagina outra postura que não seja o posicionamento pela procedência do recurso extraordinário, reafirmando-se a constitucionalidade do art. 35 da LC nº 142/2008, de Roraima, afastando-se a tese fixada pelo doutor Ministro Relator, que negou provimento ao recurso.

__________

1 Tema nº 697 da repercussão geral: "Constitucionalidade de lei que, ao aumentar a exigência de escolaridade em cargo público, para o exercício das mesmas funções, determina a gradual transformação de cargos de nível médio em cargos de nível superior e assegura isonomia remuneratória aos ocupantes dos cargos em extinção, sem a realização de concurso público".

2 "E certo que o Supremo Tribunal Federal, há muito, definiu-se pela impossibilidade de ingresso a cargos públicos diverso do concurso público, dada a vedação constitucional. Contudo, o caso não parece condizer com a pecha de inconstitucionalidade dada ao normativo em questão", p. 9 do parecer da PGR neste RE.

3 LC 142/2008: "Art. 9° Carreira é o agrupamento de cargos de provimento efetivo com a mesma complexidade e vencimentos, organizados em níveis, de acordo com a escolaridade"; "Art. 12. O Quadro de Pessoal Efetivo do Poder Judiciário é composto pelas seguintes Carreiras, organizadas de acordo com o nível de escolaridade: I - Nível Superior - NS; 11- Nível Médio - NM; 111 - Nível Fundamental - NF".

4 A LC 142/2008, dispõe sobre a Organização do Quadro de Pessoal e o Plano de Carreira dos Servidores do Judiciário de Roraima; revoga as LC's Estaduais 018/96, 021/97, 035/2000, 042/2001, 045/2001, 058/2002, 080/2004, 085/2005, 105/2006; 118/2007, 134/2008, 141/2008, e dá outras providências.

5 Súmulas STF 685 e 339, respectivamente: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido", e "Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia".

6 "Art. 39, § 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".

7 Viola também a compreensão do STF de que o Legislativo pode, por lei, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia. Diz a Súmula nº 339: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia".

8 Página 9 do parecer da PGR neste RE.

9 Conclui a PGR neste RE: "Com efeito, não há que se considerar inconstitucional a lei em exame, em razão da plena satisfação ao requisito da isonomia entre ocupantes de carreiras afins, traduzindo-se o caráter remuneratório apenas fator de equivalência entre aqueles que ocupam posições funcionalmente idênticas".

10 "1. A reestruturação convergente de carreiras análogas não contraria o art. 37, inc. II, da Constituição da República. Logo, a Lei Complementar potiguar n. 372/2008, ao manter exatamente a mesma estrutura de cargos e atribuições, é constitucional. 2. A norma questionada autoriza a possibilidade de serem equiparadas as remunerações dos servidores auxiliares técnicos e assistentes em administração judiciária, aprovados em concurso público para o qual se exigiu diploma de nível médio, ao sistema remuneratório dos servidores aprovados em concurso para cargo de nível superior. 3. A alegação de que existiriam diferenças entre as atribuições não pode ser objeto de ação de controle concentrado, porque exigiria a avaliação, de fato, de quais assistentes ou auxiliares técnicos foram redistribuídos para funções diferenciadas. Precedentes. 4. Servidores que ocupam os mesmos cargos, com a mesma denominação e na mesma estrutura de carreira, devem ganhar igualmente (princípio da isonomia). 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente".

Saul Tourinho Leal

Saul Tourinho Leal, é doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP, tendo ganhado, em 2015, a bolsa de pós-doutorado Vice-Chancellor Fellowship, da Universidade de Pretória, na África do Sul. Foi assessor estrangeiro da Corte Constitucional sul-africana, em 2016, e também da vice-presidência da Suprema Corte de Israel, em 2019. Sua tese de doutorado, “Direito à felicidade”, tem sido utilizada pelo STF em casos que reafirmam direitos fundamentais. É advogado em Brasília.

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