O plenário do STF se debruçará, dia 3/8/22, sobre o agravo em recurso extraordinário 843.989, relatado pelo ministro Alexandre de Moraes, discutindo o tema 1.199, qual seja: "Definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da lei 14.230/21, em especial, em relação: (I) a necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da LIA; e (II) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente".¹

O debate tem início com o advento da lei 14.230/21, que redesenhou a lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92), dispondo que a configuração da responsabilidade civil por ato de improbidade exige a comprovação da responsabilidade subjetiva dolosa, fixando também o prazo de prescrição em 8 anos contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23), mas trazendo marcos interruptivos da prescrição (art. 23, §4º) e a prescrição intercorrente; assim verificada uma das causas interruptivas, "o prazo recomeça a correr do dia da interrupção", mas "pela metade do prazo previsto no caput deste artigo" (art. 23, § 5º).

Como o inciso XL do art. 5º da CF/88 diz que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", este caso indaga se seria tal comando aplicável aos implicados em improbidade administrativa, diante do advento da referida lei 14.230/21.

Manifestando-se negativamente quanto ao provimento do recurso, o parecer do PGR sugere a seguinte tese: "I - As alterações do caput do art. 10 da LIA apenas explicitam a vedação à responsabilidade objetiva do agente, que, sistematicamente, sempre foi proibida no sistema brasileiro, o qual prossegue permitindo a punição a punição do erro grosseiro. II - Os novos prazos de prescrição geral e intercorrente previstos pela lei 14,230/21, para atos de improbidade administrativa cometidos antes da referida lei, somente são computados a partir da data de sua promulgação".²

Indo por outro caminho, por entender ser o caso de se julgar procedente o referido recurso e propondo uma resposta afirmativa às questões postas pelo tema 1.099, apresento pelo menos dois fundamentos jurídicos que justificam tal conclusão. São eles: (i) aproximação teleológica conferida pela Constituição de 1988 entre condenação criminal e condenação por improbidade; e (ii) a natureza fundamental do vasto plexo de bens jurídicos restringidos pela condenação por improbidade.

A corrente que defende a irretroatividade de comandos benéficos no campo da improbidade administrativa costuma invocar as peculiaridades do Direito Penal, vinculado que está à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), como sendo um elemento que impede a aplicação do inciso XL do art. 5º ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") ao Direito Administrativo Sancionador. Seria, esse comando, uma exceção a ser interpretada restritivamente, uma vez que, no âmbito da jurisdição civil - a qual pertence a improbidade -, o princípio tempus regit actum³ encontraria abrigo no art. 6º da LINDB, que diz: "A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Nada obstante haja, de fato, correntes teóricas contrapostas no tema - e o ministro Alexandre de Moraes as ilustrou no exame que fez da repercussão geral do caso⁴ -, há uma resposta à questão na própria Constituição. Não sem razão, o art. 1º, §4º da citada lei 14.230/21 assim dispõe: "Aplicam -se ao sistema da improbidade administrativa disciplinado nesta lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador."

Primeiramente, a Constituição aproximou, estrutural e teleologicamente, a condenação por improbidade da condenação criminal. O inciso III do art. 15, por exemplo, diz que a perda ou suspensão de direitos políticos se dará, além das outras hipóteses trazidas no dispositivo, nos casos de: "III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;" e "V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º."

Mas há mais. A Constituição estipula a possibilidade de perda de mandato de Deputado ou de Senador, desde que sofra "condenação criminal em sentença transitada em julgado" (art. 5º, VI). No mesmo rol acrescenta os que tiverem "suspensos os direitos políticos" (inciso IV), que é uma das consequências da condenação por improbidade.

Mais uma vez, ao punir com severidade determinados comportamentos, restringindo gravemente certos direitos - direitos políticos e representação popular -, a Constituição elege a condenação criminal e, ao seu lado, a condenação por improbidade administrativa, como funcionalmente próximas e, juntas, distintas de todas as demais áreas do Direito.

A equivalência teleológica entre a improbidade e a criminalização de dadas condutas é tamanha a ponto da Constituição estipular, no inciso V do art. 85, como sendo um dos crimes de responsabilidade, os atos do presidente da República que atentem contra "a probidade na administração". A tradição figura entre nós desde a Constituição de 1891.⁵

Portanto, a Constituição, nada obstante reconheça as naturezas jurídicas diversas, qualifica igualmente, em nível de gravidade, a condenação criminal e a condenação por improbidade administrativa, abrindo caminho para que uma interpretação do inciso XL do art. 5º mantenha a restrição exegética necessária à preservação da sua força normativa, mas incluindo, em seu alcance e concreção, a única hipótese outra que dimana da própria textualidade constitucional, qual seja, o benefício ao réu numa ação de improbidade.

Firmado esse ponto, passa-se agora à natureza fundamental dos bens jurídicos restringidos por uma condenação por improbidade. Eis o § 4º do art. 37 da Constituição: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

O primeiro bem da vida restringido são os direitos políticos. A Constituição dedica um capítulo inteiro a eles. O capítulo IV (Dos Direitos Políticos) é inaugurado pelo art. 14 dispondo que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. O inciso II do § 3º aponta como uma das condições de elegibilidade "o pleno exercício dos direitos políticos". A cidadania fundamenta a República (art. 1º, II) e o parágrafo único desse mesmo art. 1º reafirma que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Direitos políticos constituem matéria, inclusive, de edição vedada por medidas provisórias.⁶

Como se observa, uma condenação por improbidade interdita quase um capítulo inteiro da Constituição, nulificando ou restringindo o alcance dos direitos políticos.

Mas não é só. Há também a perda da função pública. Somos, desde 1889, uma República. O ideal republicano oferta em sua ribalta mais elevada a oportunidade de servir ao público. Perder a condição necessária ao exercício desse mister é suportar, numa República, a sua mais juridicamente grave e moralmente vexaminosa punição.⁷

Como se não bastasse, vem, em seguida, a indisponibilidade dos bens.

O STF guarda uma Constituição que traz, no rol de direitos fundamentais, o direito de propriedade (art. 5º, XXII), estabelecendo possibilidades excepcionais e vinculadas de uso público de propriedade particular ou da sua desapropriação.⁸

Quando a Constituição assegura o direito à livre locomoção, ela afirma que esse direito se traduz na possibilidade de qualquer pessoa, em tempo de paz, nos termos da lei, entrar, permanecer ou sair do território nacional "com seus bens" (art. 5º, XV).⁹

Mas ela vai além. Ao estipular os tipos de pena, primeiro disciplina a "privação ou restrição da liberdade" para, em seguida, apontar a "perda de bens"¹⁰ como pena.

Ao assegurar o devido processo legal, primeiro dispôs que sem tal direito ninguém será privado da liberdade. Em seguida, complementou: "ou de seus bens" (art. 5º, LIV).¹¹

Prosseguindo, umas das medidas que podem ser tomadas contra as pessoas na vigência do estado de sítio - decretado pelo art. 137, I -, além da restrição à liberdade de locomoção, é a "requisição de bem".¹² Segundo o art. 150, V, é vedado à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais (ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público). A Constituição chega ao ponto de vedar a edição de medidas provisórias que visem a detenção ou sequestro de bens.¹³

Logo, sustentar uma suposta restrição exegética do inciso XL do art. 5º ao argumento de que apenas o Direito Penal restringe a liberdade, é desconsiderar a arquitetura constitucional dedicada a outros bens da vida complementares à liberdade e igualmente fundamentais, estando, todos eles, com a eficácia reduzida a partir de uma condenação por uma ação de improbidade administrativa.

Assim, a conclusão é a de que o inciso XL do art. 5º da Constituição - "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" - autoriza a retroatividade das disposições da lei 14.230/21, em especial, em relação: (i) à necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da LIA; e (ii) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

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1 Houve a suspensão do processamento dos recursos especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da lei 14.230/21. Suspendeu-se também o prazo prescricional nos processos com repercussão geral. No plano jurisprudencial, o STF havia definido a tese 666, no RE 669.069, de relatoria do saudoso ministro Teori Zavascki: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil". Posteriormente, fixou a tese 897, no RE 852.475, cuja redação para acórdão coube ao ministro Edson Fachin: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade".  Por fim, a tese 899 (RE 636.886, rel. min. Alexandre de Moraes), que diz: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas".

2 Parecer ARESV/PGR 350.441/22 (peça 147).

3 Vale lembrar, por lealdade, o seguinte precedente do STF: ARE 1.019.161 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 12/5/2017: "(...) a retroatividade da norma mais benéfica em favor do réu é um princípio exclusivo do Direito Penal, onde está em jogo a liberdade da pessoa, admitindo, até mesmo, o ajuizamento de revisão criminal após o trânsito em julgado da sentença condenatória, há qualquer tempo. (...)".

4 Em seu voto quanto à presença de repercussão geral, o ministro Alexandre de Moraes ilustra as correntes teóricas deferentes à retroatividade, por meio dos juristas Heraldo Garcia Vitta (A Sanção no Direito Administrativo, Malheiros: 2003, p. 113) e Edilson Pereira Nobre Júnior (Sanções Administrativas e Princípios de Direito Penal. In: Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. Ano 24 - Mar/Abr-2000 - Vol. 175. São Paulo: Jurid Vellenich Ltda. p. 69). Em contraponto, Rafael Munhoz de Mello (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição federal de 1988. São Paulo, Malheiros, 2007, p. 154-155) e Fábio Medina Osório (Direito Administrativo Sancionador, 5ª ed., São Paulo: RT, 2015. p. 201).

5 Constituição de 1891: "Art 54 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra: 6º) a probidade da administração;".

6 "Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;".

7 Sob a égide da CF/88, o inciso I do art. 37 assevera que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei". O art. 41, por sua vez, reputa "estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público".

8 "XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;". "XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;".

9 "XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;".

10 "XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

11 "LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;".

12 "Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) VII - requisição de bens."

13 "Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;".