A edição da lei 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados ("LGPD"), representou enorme avanço na tutela dos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, bem como do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Entretanto, perdeu-se a oportunidade de regular a proteção de dados pessoais de titulares falecidos. Fortemente inspirado na regulamentação geral de proteção de dados da Comunidade Europeia, a General Data Protection Regulation ("GDPR"), o legislador brasileiro deixou de fora da LGPD o tratamento de dados post mortem, mas, diferentemente do legislador europeu, o fez de maneira tácita.

Ao contrário da GDPR - cujos considerandos¹ 27, 158 e 160 indicam uma posição de neutralidade, consignando expressamente a sua inaplicabilidade aos dados de pessoas falecidas, inclusive para fins de arquivo e de investigação histórica, deixando essa regulamentação a cargo de cada Estado-Membro - a LGPD não possui nenhum dispositivo sobre o tratamento de dados pessoais de titulares mortos.

Em linha com o quanto disposto na GDPR, alguns países da Comunidade Europeia editaram normas específicas sobre o tema. A Itália, por exemplo, alterou sua legislação para estabelecer que os direitos relacionados a dados pessoais de pessoas falecidas poderão ser exercidos por quem detenha interesse na proteção de tais dados². A Bulgária, por sua vez, limita esse direito aos herdeiros do de cujus³.

Na França, por outro lado, abriu-se a possibilidade de o titular dar ao controlador orientações gerais ou específicas sobre retenção, descarte e compartilhamento dos dados pessoais após a morte, permitindo inclusive a indicação de terceiro para assegurar a implementação dessas orientações⁴.

No Brasil, a lacuna legal traz uma série de dúvidas acerca da chamada "herança digital", primeiro sobre a titularidade dos dados pessoais que a compõem e a efetiva existência de proteção a partir do falecimento, e, uma vez definidas essas incertezas, acerca do alcance de uma eventual tutela, lembrando que, mesmo com a morte dos respectivos titulares, seus dados pessoais permanecem sendo tratados por diversos controladores, tais como órgãos e serviços públicos e empresas com as quais se mantinha relação jurídica, inclusive com potencial exposição pública, como em aplicativos e redes sociais.

Para tentarmos responder a essas dúvidas, podemos recorrer à regra geral do Código Civil, cujo art. 6º estabelece que a existência da pessoa natural termina com a sua morte, momento em que o indivíduo deixa de ser sujeito de direitos e obrigações, acarretando como efeitos jurídicos, via de regra, a extinção dos direitos e das obrigações de natureza personalíssima e a transmissão aos sucessores dos direitos não personalíssimos, em especial os de natureza patrimonial. Vale dizer, a personalidade da pessoa extingue-se com a morte, sendo por definição intransmissível, mas remanescem os respectivos bens e direitos.

Tanto é assim, que os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 do Código Civil legitimam o cônjuge, ascendentes ou descendentes a defenderem os direitos da personalidade do de cujus, sua honra, boa fama e respeitabilidade, bem como a exploração comercial de sua imagem, voz e escritos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu em diversas oportunidades a legitimidade dos herdeiros para pleitearem indenização por atos lesivos à honra e à imagem⁵ do falecido, "porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta"⁶.

Enquanto não vem iniciativa legislativa ou regulamentação pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados, as grandes plataformas digitais, de uma forma geral, permitem o cancelamento de perfis mantidos por usuários falecidos, mas o acesso e/ou gerenciamento das contas ainda não possui regras uniformes.

Os provedores de aplicativos de relacionamento social têm procurado apresentar em seus termos de uso alternativas para o caso de falecimento. O Instagram⁷ e o LinkedIn⁸, por exemplo, autorizam a denúncia de contas de pessoas falecidas, solicitando a transformação em memorial e, sendo um familiar, o encerramento.

Já o Twitter⁹ informa que pode interagir com pessoa autorizada em nome do Estado ou um familiar direto para efetuar a desativação da conta, enquanto o Facebook¹⁰ permite ao próprio usuário adicionar um "contato herdeiro" para gerenciar algumas funcionalidades do perfil transformado em memorial após o falecimento ou pedir a sua exclusão.

Inclusive, a política do Facebook foi de certa forma validada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em julgado recente pela improcedência de ação de familiar contra a exclusão da conta de usuária falecida que não apontou o mencionado "contato herdeiro". De acordo com o Tribunal bandeirante, os termos e condições aderidos em vida pela titular vedavam o compartilhamento de senhas e a utilização do perfil por terceiros, tendo concluído que "devem prevalecer, quando existentes, as escolhas sobre o destino da conta realizadas pelos indivíduos em cada uma das plataformas, ou em outro instrumento negocial legítimo, não caracterizando arbitrariedade a exclusão post mortem dos perfis. Inexistente manifestação de vontade do titular neste particular, sobressaem os termos de uso dos sites, quando alinhados ao ordenamento jurídico"¹¹.

A despeito dessas iniciativas do setor privado e da jurisprudência que é paulatinamente construída em torno da matéria, ainda persistem diversas dúvidas acerca do tratamento post mortem de dados pessoais e dos direitos e obrigações relacionados à herança digital, as quais clamam por iniciativas legislativas e/ou regulatórias para eliminar a insegurança jurídica atualmente existente.

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1 Os considerandos da GDPR são uma espécie de preâmbulo à lei, com diversas orientações acerca do alcance, da interpretação e da aplicação da norma.

2 Disponível aqui.

3 Disponível aqui.

4 Disponível aqui.

5 AgInt no AREsp 1.094.835/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe de 5/6/2020; REsp 1.209.474/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe de 23/9/2013; REsp 750.698/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe de 24/5/2012; e AgRg no Ag 850.273/BA, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª Turma, DJe de 24/8/2010.

6 REsp 521.697/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, DJ de 20/3/2006.

7 Disponível aqui.

8 Disponível aqui.

9 Disponível aqui.

10 Disponível aqui.

11 AC 1119688-66.2019.8.26.0100, Rel. Des. Francisco Casconi, 31ª Câmara de Direito Privado, DJe de 13/3/2021.