Paul D. Clement é amplamente reconhecido como um dos mais respeitados advogados dos Estados Unidos e uma referência incontornável no contencioso constitucional perante a Suprema Corte norte-americana. Sócio fundador do escritório Clement & Murphy, com sede em Washington, D.C., sua trajetória combina excelência técnica, autoridade institucional e rara experiência em algumas das mais relevantes controvérsias jurídicas de seu tempo. Ao longo das últimas décadas, consolidou-se como uma voz de especial peso nos grandes debates sobre separação de poderes, federalismo, liberdade individual e limites da atuação estatal.

A projeção de seu nome decorre, em larga medida, de sua atuação extraordinária perante a Suprema Corte dos EUA. Clement foi Solicitor General dos EUA (cargo equivalente, em certa medida, ao de Advogado-Geral da união no Brasil) e sustentou mais de uma centena de casos perante a Corte, marca que o distingue como o advogado, dentro ou fora do governo, com o maior número de sustentações desde o início dos anos 2000. Em sua atuação, figuram litígios paradigmáticos da jurisprudência constitucional contemporânea, o que lhe conferiu posição de relevo não apenas como advogado de causas de altíssima complexidade, mas também como protagonista do debate jurídico norte-americano.

Sua formação e sua experiência profissional ajudam a explicar a densidade de sua atuação. Clement foi assessor jurídico do Justice Antonin Scalia, na Suprema Corte, e do Judge Laurence H. Silberman, na U.S. Court of Appeals for the D.C. Circuit, além de ter exercido funções centrais no governo federal e no Senado dos EUA. Essa passagem por diferentes espaços institucionais lhe proporcionou visão particularmente sofisticada sobre o funcionamento da ordem constitucional norte-americana, bem como sobre o papel dos tribunais em questões de grande relevância política, regulatória e federativa.

Paralelamente à advocacia, Paul Clement também desenvolveu expressiva carreira acadêmica, lecionando no Georgetown University Law Center e participando ativamente de centros de reflexão sobre a Suprema Corte e o direito constitucional. Reúnem-se, assim, em sua figura, o advogado de elite, o jurista de formação rigorosa e o pensador atento às transformações da jurisprudência contemporânea.

É com grande alegria que tivemos a oportunidade de entrevistar Paul Clement e trazer abaixo as respostas desse personagem ímpar da história recente da Suprema Corte norte-americana. 

1) Você já realizou mais de 100 sustentações orais perante a Suprema Corte dos EUA – mais do que qualquer outro advogado, dentro ou fora do governo, desde o ano 2000. Como sua abordagem durante a sustentação oral evoluiu após tantas aparições perante a Suprema Corte?

Não acho que minha abordagem principal tenha mudado de forma significativa ao longo dos anos. Continuo convencido de que é essencial ter uma teoria do caso que me permita responder às perguntas dos Justices, em vez de me esquivar delas. Nesse ponto, nada substitui o trabalho árduo, a preparação extensa e os julgamentos simulados [moot courts] para testar e depurar a teoria do caso. Se algo mudou com o passar do tempo, penso que me tornei melhor em compreender que tipo de preparação será mais útil para sustentar cada caso. Alguns casos exigem concentração na jurisprudência; outros recompensam maior atenção ao conjunto fático-probatório; outros, ainda, demandam domínio do regime regulatório aplicável.

2) De que maneira seu período como assessor jurídico [law clerk] do Justice Antonin Scalia influenciou seu próprio estilo de advocacia, especialmente em termos de raciocínio jurídico e de interação com os Justices durante a sustentação oral?

Ter trabalhado como assessor jurídico na Suprema Corte, para qualquer Justice, já torna mais fácil sustentar uma causa, considerando-se que essa experiência oferece uma compreensão interna do funcionamento da Corte. No meu caso, ter trabalhado com o Justice Scalia foi uma vantagem particular, pois era um ambiente muito marcado pelo debate oral; de fato, havia uma intensa interação verbal com o Justice Scalia. E, naturalmente, depois de enfrentar perguntas céticas do Justice Scalia e sair ileso, poucas experiências no Direito parecem verdadeiramente intimidadoras.

3) Durante seu período como assessor jurídico do Justice Scalia, como era, na prática, sua rotina de trabalho? Qual era o grau de autonomia que os assessores tinham para redigir trechos de votos, em comparação com o trabalho de pesquisa? E como o Justice Scalia costumava conduzir as discussões com seus assessores – individualmente ou em grupo?

Um dos momentos mais marcantes do clerkship era a conferência com os assessores, na qual o Justice Scalia discutia os casos da pauta com todos nós. Ele esperava que cada assessor se manifestasse sobre todos os casos - não apenas aqueles pelos quais eram diretamente responsáveis –, e as discussões podiam ser bastante acaloradas.

4) Tendo servido tanto como law clerk de um dos mais proeminentes Justices conservadores da Suprema Corte quanto, mais tarde, como Solicitor General em um governo republicano, você percebeu alguma mudança significativa de perspectiva institucional ou de ênfase ideológica entre essas funções, ou encontrou uma forte continuidade de visão constitucional entre o Justice Scalia e o Poder Executivo que você representou?

O Justice Scalia foi Assistant Attorney General do Office of Legal Counsel. Sua atuação no Poder Executivo lhe deu uma compreensão aguda do funcionamento desse poder e da importância da separação de poderes, aquilo que ele às vezes descrevia como o “verdadeiro direito constitucional”. Tendo trabalhado para um Justice que havia servido no Departamento de Justiça, foi para mim uma satisfação ímpar ter tido minha própria oportunidade de servir e de enfrentar algumas das mesmas questões com as quais ele havia lidado no departamento.

5) Sua experiência anterior como assessor jurídico do Justice Scalia influenciou de algum modo sua relação profissional com ele após tornar-se Solicitor General? Em particular, esse vínculo anterior afetou o acesso que você tinha para apresentar ou esclarecer suas teses jurídicas, ou as normas institucionais da Corte mantinham limites rígidos a esse respeito?

É um privilégio e uma satisfação especiais sustentar um caso diante de seu antigo chefe. Embora eu às vezes tivesse a impressão de que ele sentia um prazer singular em me questionar em casos nos quais suspeitava que eu talvez não compartilhasse as posições do meu cliente, ele também tinha grande respeito pela obrigação do advogado de representar seu constituinte e de formular argumentos capazes de persuadir a Corte, ainda que não persuadissem seu antigo chefe. Acrescento que o Justice Scalia era uma presença deliciosa nas sessões de julgamento. Levava o Direito muito a sério, mas também trazia humor; e, embora fizesse perguntas difíceis, ele buscava um diálogo genuíno, além de valorizar o advogado que tinha convicção e disposição para defender seus argumentos.

6) A partir de sua experiência como assessor jurídico tanto em uma U.S. Court of Appeals quanto na Suprema Corte, quais lhe parecem ser as diferenças mais significativas quanto ao papel, ao grau de autonomia e ao foco intelectual do cargo em cada uma dessas cortes?

Considerando os juízes para quem trabalhei, que compartilhavam amizade, filosofia judicial e formações jurídicas semelhantes, havia muito poucas diferenças significativas. A única distinção real dizia respeito ao papel específico que os assessores desempenham no processo de seleção de casos para julgamento [certiorari], algo sem equivalente nos tribunais de apelação. De modo geral, acredito que há provavelmente mais variação entre assessorias e juízes dentro de um mesmo tribunal do que havia entre o Justice Scalia e o Judge Silberman.

7) Muitos dos casos que você sustentou envolvem questões constitucionais complexas (e.g., direito administrativo, primeira Emenda, jurisdição federal). Como você decide qual narrativa enfatizar quando uma determinada doutrina jurídica se entrelaça com implicações mais amplas de política pública?

Uma das vantagens de contratar um advogado generalista que costuma advogar em grau recursal, em vez de um especialista na matéria, é que o generalista tende a enxergar o caso da mesma forma que os Justices, que também são generalistas, e consegue identificar os temas de fundo mais facilmente. Certa vez, quando ainda estava no gabinete do Solicitor General, trabalhei em um caso importante e complexo envolvendo direito ambiental. Para os Justices, no entanto, aquilo não era bem um caso de direito ambiental. Era, na verdade, um caso sobre federalismo. Da mesma forma, um caso de direito administrativo é muitas vezes tanto sobre separação dos poderes e as competências relativas dos três ramos do governo federal quanto sobre o arcabouço regulatório específico em questão.

8) Em casos de grande relevância política ou amplo impacto social, você percebe alguma forma de pressão política – explícita ou sutil – sobre os Justices, seja por parte do Poder Executivo, do Congresso ou de outros atores políticos? Ou as normas institucionais da Suprema Corte efetivamente os resguardam dessas influências?

Os Justices têm plena consciência do seu papel em nosso sistema tripartite de governo. Isso os torna sensíveis às posições dos demais poderes quando essas posições se manifestam por meio de atos oficiais do governo, como leis e regulamentos. Quando uma lei trata diretamente de uma questão, os Justices se curvarão à decisão das instâncias políticas, a menos que haja uma razão particularmente forte para agir de outra forma, como uma disposição constitucional expressa que impeça a medida. Ao mesmo tempo, os Justices compreendem que certas disposições da Constituição foram concebidas para atuar de maneira contramajoritária. Assim, se uma decisão sobre liberdade de expressão com base na Primeira Emenda se revelar impopular, isso não os demove, porque a Primeira Emenda existe justamente para proteger até mesmo discursos profundamente impopulares.

9) Você se considera originalista? Se sim, em quais aspectos sua abordagem à interpretação constitucional difere da do Justice Scalia?

Como advogado, não posso me vincular a uma única escola interpretativa. Se a história legislativa favorece a posição do meu cliente, não posso ignorá-la por ser textualista. Aliás, certa vez ouvi o próprio Justice Scalia dizer que, se fosse advogado, invocaria a história legislativa favorável sempre que houvesse ao menos um juiz na sala disposto a considerá-la. Dito isso, em minha atividade docente, tendo a me inclinar por uma visão originalista, por muitas das razões defendidas pelo Justice Scalia, sobretudo porque ela faz mais sentido do ponto de vista do consentimento dos governados e porque tende a restringir o arbítrio judicial, o que é fundamental para a separação dos poderes.

10) Olhando em retrospecto para casos emblemáticos como Hobby Lobby v. Burwell, Rucho v. Common Cause e Loper Bright v. Raimondo, quais foram as mudanças mais significativas na jurisprudência da Suprema Corte que você testemunhou como advogado?

A maior transformação que observei ao longo do tempo em que tenho atuado perante a Corte diz respeito às cláusulas religiosas da Primeira Emenda. Quando comecei a sustentar casos, discutia-se intensamente se a Establishment Clause permitia que um estado incluísse escolas religiosas em um programa de livre escolha escolar. Duas décadas depois, a Corte decidiu que excluir escolas religiosas de um programa dessa natureza viola a Free Exercise Clause. Trata-se de uma mudança realmente notável. Creio que estamos, agora, no meio de uma transformação semelhante no que se refere ao Poder Executivo. É difícil imaginar a Corte atual decidindo Morrison v. Olson [sobre a capacidade do Congresso de restringir a autoridade do Presidente para demitir funcionários públicos federais] da mesma forma - e, no entanto, o Justice Scalia foi o único a apresentar voto dissidente naquele caso.