Se há um traço em comum entre as cortes de cúpula do mundo ocidental é que quase todas elas convivem com a tensão permanente entre a vocação de uniformizar o direito e a impossibilidade física de julgar tudo o que lhes chega. O STF conhece bem esse dilema e a resposta que temos construído, no Brasil, já contabiliza mais de duas décadas, iniciando-se a partir da emenda constitucional 45, de 2004, que aprofundou a construção dos filtros de admissibilidade, com destaque para a repercussão geral do recurso extraordinário e a edificação progressiva de um sistema de precedentes vinculantes, consolidado no CPC de 2015. 

A experiência norte-americana com o writ of certiorari é, nesse cenário, um espelho instigante: não para ser transplantada, mas para iluminar, por contraste e também por algumas coincidências, as escolhas institucionais que fizemos. É neste contexto que o presente ensaio busca percorrer a lógica do certiorari desde a sua gênese, que se confunde com a própria construção da jurisdição da suprema corte norte-americana, não com o objetivo de vislumbrar traços de superioridade nos vizinhos do norte, mas procurando extrair lições úteis ao aprimoramento da nossa engenharia de acesso às cortes superiores brasileiras.

A primeira diferença entre as duas cortes é genética. O STF nasceu, em 1891, com competência minuciosamente desenhada e, apesar de inspirada na experiência yankee, por influência do baiano Ruy Barbosa , seus poderes sempre decorreram diretamente da Constituição, sendo sua competência, ainda hoje, fixada de forma taxativa no art. 102 da constituição de 1988, repartida entre atribuições originárias e recursais expressamente enumeradas pela Carta Magna.

Acontece que a suprema corte americana seguiu um caminho inverso: enquanto o art. III da constituição de 1787 limitou-se a prevê-la, atribuindo ao congresso a tarefa de modelar-lhe os contornos, foi através de um ato infraconstitucional, o judiciary Act de 1789, que sua competência obrigatória para apelações foi instituída, tendo o judicial review sido posteriormente afirmado a partir do julgamento de Marbury v. Madison (1803) .

Esse ponto não é meramente histórico. Ele explica por que o certiorari pôde florescer nos EUA como instrumento de discricionariedade quase absoluta: a jurisdição da corte foi sendo desenhada pelo congresso justamente para administrar a sobrecarga. Diante de um docket que saltou de algumas centenas de casos em meados do século XIX para mais de mil e oitocentos processos pendentes em 1890, existem pelo menos três marcos legislativos que parecem ter sido decisivos. Primeiro, o Evarts Act (1891), que criou as cortes federais de apelação e deu à suprema corte o poder de recusar petições; segundo, o Judges' Bill (1925), conduzido pelo Chief Justice e ex-presidente William Howard Taft, responsável por ampliar, consideravelmente, sua jurisdição discricionária ; e, por último, a reforma de 1988, que praticamente extinguiu as hipóteses de apelação obrigatória .

Temos aqui, portanto, uma primeira assimetria de fundo: enquanto a corte americana até hoje administra sua agenda por delegação legislativa, o filtro brasileiro precisou ser introduzido a partir de uma emenda constitucional. A repercussão geral é, nesse sentido, a nossa resposta constitucionalmente ancorada ao mesmo problema que os americanos enfrentaram de forma mais fluida, por uma via legislativa convencional.

Especificamente sobre a gênese do writ of certiorari, vale uma breve incursão etimológica. O writ é, na tradição do common law, a ordem formal por meio da qual um tribunal é provocado a agir; tem raiz no poder do rei inglês de rever as injustiças das cortes populares. Certiorari, por sua vez, é forma do verbo latino que se traduz, à letra, por algo como “ser mais bem informado” ou “ter-se por mais certo”. Reunidos, os termos designam a ordem pela qual a suprema corte requisita os autos de uma causa decidida abaixo para, com mais certeza, examiná-la. Em outras palavras, é como se a corte fosse provocada a interpretar, à luz da constituição, as decisões das cortes do país e a dizer se há, ou não, subsunção.

Ou seja, não é exagero dizer que, do ponto de vista funcional, o certiorari ocupa lugar análogo ao do nosso juízo de admissibilidade do recurso extraordinário: é a fase preliminar em que se decide se a causa será conhecida, antes do exame de mérito. A petição que veicula o pedido é a cert petition; deferi-la é “granting the writ”. Há, porém, uma sutileza que merece registro: desde Olmstead v. United States (1928), firmou-se a prática do certiorari limitado, em que a corte concede o writ para decidir não o caso inteiro, mas uma questão específica nele contida. Com isso, a rigor, hoje, todo writ é necessariamente limitado, no sentido de que a suprema corte não concede certiorari para julgar casos, e sim para resolver questões . É uma diferença relevante em relação ao RE, que, embora também filtre por relevância da questão constitucional, devolve ao STF o conhecimento do caso tal como delimitado pelo recurso.

Quanto à magnitude do filtro, as estatísticas oficiais indicam que a suprema corte deve receber algo entre cerca de 5.000 e 8.000 cert petitions por termo (patamar que já superou 7.500 há uma década e recuou para menos de 4.200 em 2022). Desse universo, a corte concede revisão plenária a menos de uma centena de casos, o que situa a taxa global de concessão em torno de 1%. No Brasil, os números são tão expressivos quanto os americanos: segundo dados da Secretaria de Gestão de Precedentes do próprio supremo, nos últimos três anos, apenas 1,12% dos agravos em recurso extraordinário foram providos. 

No que se refere a sua operacionalização, a triagem inicial do que entrará na competência revisora da suprema corte norte-americana é de competência interna da corte. Desde 1973, por iniciativa do então Chief Justice, Warren Burger, vigora o chamado “cert pool”, sistemática através da qual as petições são distribuídas a um grupo comum de assessores (law clerks) e um único clerk elabora, para todos os gabinetes participantes, um memorando que resume a causa e recomenda a concessão ou a denegação do writ. Atualmente, sete dos nove Justices integram o pool; contudo, os Justices Alito e Gorsuch optaram por não participar deste colegiado, mantendo a sua análise de admissibilidade de forma independente, por seus próprios assessores .

Ou seja, enquanto nos EUA, a primeira triagem é feita dentro da própria suprema corte, no Brasil, o primeiro juízo de admissibilidade do recurso extraordinário é externo, cabendo à presidência (ou vice-presidência) do tribunal a quo a primeira aferição dos pressupostos recursais e da existência de repercussão geral, com possibilidade de sobrestamento, retratação e aplicação dos precedentes do STF nos termos dos arts. 1.030 e 1.035 do CPC/15.

A diferença, apesar de sutil, denuncia um aspecto interessante em relação à cooperação entre instâncias judiciais com o propósito de manter a unicidade e previsibilidade do sistema, isto é: nos nossos vizinhos do norte, é a própria corte que prepara a decisão, que será tomada em colegiado, o que lhe atribui um controle quase absoluto da sua própria agenda, ao passo em que, no Brasil, nossos tribunais de segunda instância atuam como porteiros cooperativos, aplicando teses já firmadas, sobrestando casos repetitivos e dialogando com a coerência do sistema. 

Em outras palavras, os tribunais a quo brasileiros são uma parte ativa da rede de precedentes, podendo retratar-se e resolver a multiplicidade de recursos já na origem, ao passo em que, nos EUA, apesar de aplicarem o stare decisis, eles não funcionam como filtro direto de acesso à suprema corte.

E falando em stare decisis, outro eixo comparativo interessante aqui é o critério de admissibilidade. Nos EUA, a Regra 10 das chamadas supreme Court Rules (uma espécie de regimento interno da corte) anuncia, logo de início, que a concessão do writ “não é uma questão de direito, mas de discricionariedade judicial”, e que só haverá deferimento diante de “razões imperiosas”. Dentre os motivos do rol exemplificativo apresentado pelo próprio documento, estão (i) conflito entre cortes de apelação federais; (ii) conflito entre uma corte estadual de última instância e outra corte ou um precedente da suprema corte; ou (iii) uma importante questão federal ainda não resolvida. Ou seja, estamos falando de critérios expressamente declarados como não vinculantes e não exaustivos; dogmaticamente, estamos tratando apenas de um ponto de partida . 

Um último detalhe que não podemos deixar de analisar sobre o critério fixado pela SCOTUS à recorribilidade extraordinária norte-americana é a expressa exclusão operada pela regra 10 ao explicitar que a suprema corte “raramente concede certiorari” quando o erro alegado é mera apreciação fática equivocada ou simples má aplicação de regra de direito já estabelecida. Em outras palavras, a corte não existe para corrigir erros, mas para uniformizar o direito federal. Assim, faz-se necessário um conflito real e atual entre tribunais, ou um flagrante desrespeito a um precedente seu para ensejar a sua atuação. Há, inclusive, uma técnica denominada percolation , segundo a qual, diante de um tema novo, a corte frequentemente aguarda o amadurecimento da questão nas instâncias inferiores antes de se pronunciar. 

Ou seja, no modelo norte-americano, o stare decisis é o pano de fundo substantivo que orienta a seleção do que será revisado pela corte suprema: o writ apenas será concedido quando o precedente está sendo descumprido, quando há divergência que ameaça a uniformidade do direito federal ou quando, de forma excepcional, chega a hora de rever o seu próprio precedente (o que se convencionou chamar de overruling). Em outras palavras, o precedente, ali, funcionará como uma razão para conhecer ou não conhecer e a existência de uma jurisprudência pacífica é, em regra, motivo para negar o certiorari.

No Brasil, pode-se dizer que esta lógica foi parcialmente invertida. A repercussão geral exige a demonstração de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 1.035, §1º, do CPC), aproximando-se, portanto, de um controle objetivo - o que a doutrina tem diagnosticado como uma “objetivação” do processo civil . É o equivalente a se houvéssemos instituído o overruling como regra.

Além disso, o nosso sistema acrescentou uma camada que o americano não conhece na mesma intensidade: a força vinculante dos precedentes e a obrigatoriedade de sua aplicação pelas instâncias inferiores (art. 927 do CPC). Tal obrigatoriedade parece ser sintomática e denuncia que por aqui, o stare decisis está longe de ser o pilar de sustentabilidade do nosso sistema - a ponto de ser necessário positivar o dever da obediência aos precedentes e criar um meio processual próprio para exigi-lo. 

Ou seja, enquanto, no certiorari, o precedente é uma bússola para a discricionariedade de quem está no topo; no nosso sistema de precedentes, ele é um comando dirigido a quem está na base. Reconhecer essa distinção é essencial para não procurarmos importar, de modo acrítico, categorias que cumprem funções diferentes em cada ordenamento.

Ultrapassada a primeira triagem realizada, na própria corte, por seus clerks, a decisão final sobre conhecer ou não um caso será tomada de forma colegiada, em sessão privada (conference), exclusivamente com a participação dos Justices. E essa decisão colegiada não é tomada por maioria, mas de acordo com a chamada rule of four, que institui a suficiência de quatro dos nove Justices para que o writ seja concedido. Ou seja, trata-se de uma regra de minoria qualificada, concebida para que a maioria não possa, sozinha, sufocar a pauta de uma minoria do colegiado. Outro detalhe importante aqui é que as decisões, nesse estágio, não são públicas, nem motivadas e não formam precedente: isto é, a denegação do certiorari não significa uma concordância com a decisão recorrida, mas apenas que a Corte optou por não conhecê-la.

O contraste com o Brasil é evidente. Feita a sua triagem inicial pelos tribunais de segunda instância, o conhecimento dos recursos extraordinários inicia-se de forma monocrática, pelo relator, e a própria existência de repercussão geral é decidida em ambiente eletrônico pelo Plenário Virtual, com regra de maioria, com a peculiaridade de que a inexistência de repercussão geral exige manifestação qualificada de dois terços para ser reconhecida, na forma do art. 102, §3º, da Constituição. Perceba-se que, aqui, estamos tratando de lógicas opostas: enquanto a rule of four facilita o conhecimento por iniciativa de uma minoria, o nosso desenho tende a exigir maiorias e, no ponto de partida, concentra a decisão no relator. 

Há, ainda, outras diferenças procedimentais que valem mencionar, como a possibilidade de apelação per saltum (o certiorari before judgment), em que a Corte avoca a causa antes do julgamento pela corte de apelação, em hipóteses de relevância pública excepcional; a figura do amicus curiae já no estágio de admissibilidade, sinalizando o peso político, social ou econômico da questão; e a summary disposition, em que a Corte decide sumariamente o mérito, exigindo, aí sim, um quórum mais elevado. Todos estes são institutos que dialogam, em alguma medida, com a nossa repercussão geral e com o julgamento de temas repetitivos, mas cada qual com função própria dentro de sua arquitetura, o que nos alerta para o fato de que este cotejo deve ser sempre funcional, e não literal.

Ou seja, após o estágio de admissibilidade, é honesto reconhecer que, dali em diante, as diferenças procedimentais se multiplicam; e boa parte delas decorre menos do certiorari em si do que da própria amplitude de competência de cada corte – isto porque SCOTUS e STF não são órgãos simétricos. Enquanto a suprema corte norte-americana, num sistema de controle difuso, exerce essencialmente competência recursal e funciona como intérprete final da Constituição federal, com agenda enxuta (com pouco mais de uma centena de casos por termo), o STF, por força de um sistema misto de controle de constitucionalidade, acumula funções que, nos EUA, estão distribuídas entre vários órgãos: é corte constitucional (no controle concentrado), é instância recursal (no RE), e ainda exerce competência penal originária por prerrogativa de função . Importa aqui, portanto, um importante disclaimer: comparar o writ of certiorari com a admissibilidade dos nossos recursos extraordinários é, por isso, comparar o canal de acesso à suprema corte com um dos canais de acesso ao STF. 

Que lições, então, o certiorari oferece a quem se preocupa com o aprimoramento do nosso sistema de precedentes? Três parecem-me especialmente promissoras.

A primeira é a clareza quanto à função da corte de cúpula. A suprema corte assume, sem rodeios, que não está ali para corrigir injustiças individuais, mas para uniformizar o direito federal e resolver questões de relevância transcendente. A repercussão geral incorporou essa filosofia, mas a cultura jurídica brasileira ainda resiste a aceitar que o STF não é uma terceira (ou quarta) instância revisora. Assumir essa premissa com mais seriedade ajudaria a calibrar expectativas e a depurar o que de fato merece chegar ao Supremo. Acontece que fazer isso não exige apenas um esforço individual da própria corte, e, por isso, a ideia de instituir um filtro aos advogados que nela atuarão parece-me bastante promissora .

A segunda é o valor da cooperação na origem. Aqui, paradoxalmente, o Brasil pode ter algo a ensinar, e não apenas a aprender. Nosso desenho atribui ao tribunal a quo um papel ativo na triagem e na aplicação de precedentes; algo que o modelo americano, centrado na discricionariedade da cúpula, não possui. Se esse papel cooperativo for levado a sério (com retratação efetiva, sobrestamento bem administrado e aplicação fiel das teses) o filtro brasileiro pode ser mais sistêmico do que o americano, distribuindo a coerência por toda a rede judiciária, e não apenas no topo. Parece-me, contudo, que, para que tribunais a quo adquiram a disciplina de aplicar os precedentes de modo mais coerente, será necessária uma atuação mais enfática do nosso CNJ, ao invés de partirmos da premissa de que reclamações constitucionais darão conta do recado.

A terceira e última lição, por sua vez, diz respeito às virtudes e riscos da discricionariedade não motivada utilizada pela suprema corte norte-americana. Historicamente, a maior crítica doutrinária ao certiorari remete a sua opacidade: decisões secretas, imotivadas, sem critérios vinculantes, que comprometem a accountability democrática da corte . Aqui, parece-me haver um alerta valioso: se podemos nos beneficiar da lição que o common law nos traz sobre uma maior discricionariedade na seleção de casos reduzir o volume dos recursos, devemos exigir, em contrapartida, motivação e publicidade. O sistema brasileiro, ao exigir fundamentação até na decisão de (in)existência de repercussão geral, faz uma escolha constitucional distinta e, nesse aspecto, mais alinhada às exigências do art. 93, IX, da Constituição, o que me parece que deve ser preservado mesmo ao buscar maior racionalização da pauta.

O certiorari, em suma, resolveu o problema da sobrecarga ao preço de uma corte que decide pouquíssimo e de forma quase inescrutável no estágio de seleção. O Brasil enfrenta o mesmo problema de origem (a sobrecarga), mas optou por uma combinação própria: filtro constitucional de relevância, força vinculante dos precedentes e cooperação obrigatória das instâncias. Não há solução fácil, e o mérito do exercício comparado não é encontrar um modelo a copiar, mas compreender melhor as escolhas que já fizemos e o que nelas podemos aprimorar.