Ainda impressiona como conseguimos resgatar discussões que já deveriam, pela irrelevância, incongruência e inadequação, ter sido esquecidas, de forma a focarmos em medidas realmente importantes para a previdência social brasileira. Infelizmente, voltamos a debater tema que, até então, se achava superado: a natureza jurídica das Entidades Fechadas de Previdência Complementar da União Federal.

A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP (na verdade, foram criadas três, uma para cada Poder), teve previsão explícita com a Emenda Constitucional 41/03, ao dar nova redação ao art. 40, § 15 da CF/88, o qual, por sua vez, fora inserido pela Emenda Constitucional 20/98. A efetiva instituição das três se deu com a lei 12.618/12.

Na redação dada pela EC 41/03, além de expressa previsão de entidades fechadas de previdência complementar para servidores públicos, houve a enigmática determinação de que tais entidades seriam providas de "natureza pública". As origens do preceito são discutíveis e não carecem de desenvolvimento no presente texto. O que nos pareceu absolutamente claro, desde aquela época, foi o equívoco da norma.

A personalidade jurídica de direito público, para tomar lugar, carece de alguns atributos necessários, embora não todos conjuntamente, como ser integrante da estrutura estatal, possuir poder de império, gerir recursos estatais ou, ainda, desempenhar serviço público (sem adentrar na subjetividade deste conceito). A entidades previdenciárias de servidores não atendem a quaisquer destes quesitos.

Todas as três Fundações são entidades privadas, pois: possuem existência desvinculada da estrutura estatal, não desempenham serviço público, são desprovidas de poder de império e não gerem recursos públicos, pois os valores administrados compõem ativos garantidores que pertencem a servidores e seus dependentes, na condição de participantes e assistidos.

A regra da EC 41/03, solenemente ignorada pelas entidades previdenciárias que foram criadas posteriormente, acabou suprimida pela Emenda Constitucional 103/19 e, posteriormente, pela lei 14.463/22. Para surpresa de todos (?), O Senador Paulo Paim apresentou a Emenda Aditiva 34 à MP 1.154/2023, a qual busca "ressuscitar" o tema ao dispor que as Fundações seriam de natureza "pública, com personalidade jurídica de direito privado".

A previsão, além do evidente desacerto de reinserir, por emenda aditiva em MP, matéria já alterada por Emenda Constitucional e lei, confunde as fundações públicas de direito privado - fundações criadas pelo Poder Público com regramento privado - com fundações privadas propriamente ditas. Não é incomum que, por exemplo, Estados criem fundações no bojo de suas estruturas e em prol de serviços públicos - e, daí, "fundações públicas" - mas com regime de direito privado, contratando empregados, por exemplo, pelo regime celetista (ADI 4247/RJ, rel. Min. Marco Aurélio). Estas são fundações públicas de direito privado.

O que a emenda aditiva parece desejar é o contrário: uma fundação privada com natureza pública, apesar de o texto proposto dizer de forma diversa. O objetivo é submeter a fundação previdenciária, entre outros aspectos, à "legislação federal sobre licitação e contratos administrativos aplicável à administração autárquica e fundacional". Ou, pior, propiciar nova ingerência estatal nos fundos de pensão. Busca-se impor regime jurídico de fundações públicas a entidades privadas.

A medida é equivocada e coloca em risco o sistema protetivo complementar, devendo ser rechaçada de imediato. Um Governo que viu tantos erros na administração e gestão de recursos garantidores dos fundos de pensão das estatais deveria repensar iniciativas como estas, que só trazem incertezas e desconfianças desnecessárias.