Há um consenso razoável de que o financiamento de litígio é compatível com nosso ordenamento. Não se observa o mesmo em relação à forma pela qual esse financiamento se dá, ou seja, em torno dos instrumentos jurídicos que materializam esse negócio. Trata-se de um mútuo, uma cessão de crédito, um contrato atípico, uma SCP?

A grosso modo, o financiamento de litígios não seria uma novidade, se for considerado o modelo de contratação dos honorários de êxito entre cliente e advogado, particularmente nos casos em que não há quaisquer honorários pro labore e quando não verificado o êxito, mas financiamento, no rigor do vernáculo não é e se trata de questão tormentosa por outros fatores (desde eventuais comprometimentos éticos [por incômodo que isso possa soar] à  fragilização da atuação profissional no mercado, dentre outros aspectos). Fatores estes que não se pretende abordar aqui, em que pese a discordância da perspectiva do advogado-financiador.¹

A temática do financiamento de litígios, em seu sentido mais preciso, passou a ganhar maior corpo nos últimos dez anos, mas com bastante destaque nos últimos cinco, seis anos, a partir da pandemia do covid-19, em que a impecuniosidade experimentada por inúmeras sociedades fez voltar a atenção de fundos e outros agentes financiadores para mecanismos de financiamento de uma parte que considere ser titular de um bom (ou excelente) direito, porém sem recursos suficientes para fazê-lo valer, seja em procedimento arbitral, seja em processo judicial.

Voltando ao início, é de se especular sobre as formas mais consentâneas com o ordenamento brasileiro para tal financiamento por terceiro e, para tanto, algum escrutínio sobre o financiador e seu devir se faz necessário, mas, antes disso, a conceituação do financiamento por terceiro.

Tomando por base a definição de um financiamento por terceiro proposta por Fichtner, Manheimer e Monteiro, teríamos que o third-party funding se trata de investimento no qual uma pessoa - física ou jurídica - que não é parte na relação litigiosa, se compromete a arcar com parte ou totalidade dos custos necessários à satisfação de um ou mais interesses por meio de um ou mais litígios e recebendo, em troca, uma parcela do benefício econômico alcançado, seja pelo êxito, seja pela redução do passivo financeiro em jogo, seja por meio de acordo. Tal conceito exclui as hipóteses de motivação política ou filantrópica do financiador.²

Assim sendo, do financiador se espera que ele faça frente às despesas típicas da contenda - judicial ou arbitral, incluindo as relacionadas a honorários de perícia, árbitros, advogados, sucumbência, dentre outras. Em contrapartida, aquele espera receber proveito econômico, equivalente a um percentual sobre o êxito ou um fator múltiplo da quantia financiada, tudo conforme ajustado em acordo de financiamento.

Para que tal acordo aconteça, a robustez do direito da parte em litígio a ser eventualmente financiada será analisada sob diversos prismas [normativo, probatório, jurisprudencial], e o grau, maior ou menor, de aversão ao risco do financiador será determinante para se avançar com o financiamento e se determinar suas condições.

Nesse contexto, a natureza e o nível da participação do financiador no litígio por ele financiado dependerá do quanto ajustado entre este e a parte financiada. É possível verificar situações em que o financiador determina tão somente que a parte financiada preste informações sobre o andamento do processo, como também há possibilidade de o financiador assumir um papel substancial na tomada de decisões estratégicas no litígio o que, adversamente, poderá levar - no limite - o financiador a ser considerado responsável ou mesmo condenado, em caso de derrota.³

São vários os instrumentos que são cogitados - na doutrina brasileira - como suportes possíveis à operação de third-party funding, Há os que consideram a operação como um contrato atípico [entendimento com o qual se comunga], bem como os que entendem que o empréstimo atenderia de forma satisfatória, assim como as cessões de crédito (incluindo o crédito sub judice e a cessão fiduciária de crédito), seguro, estipulação em favor de terceiro, a SCP - Sociedade em Conta de Participação, dentre outras.⁴

Se tais suportes, a despeito da sua cogitação, são - realmente - adequados, esta é uma outra questão.

O entendimento já antecipado de que tais acordos de investimento/financiamento de litígio se dão de forma adequada por meio de contratos atípicos, cumpre esclarecer em poucas linhas que tal se deve, fundamentalmente, ao fato de que tais contratos são conhecidos por terem sua origem a partir de elementos típicos de outros negócios jurídicos ou verdadeiramente originais, para servir a operações que - em maior ou menor grau - são realizadas no mercado, mas que não mereceram tipificação normativa. Dito de outra forma, por Enzo Roppo:

[O]s sujeitos de direito não estão obrigados a revestir as operações econômicas que efectuam, apenas com os tipos contratuais previstos e disciplinados expressamente pelo legislador, sendo, ao invés, livres de utilizar para a sua realização, esquemas contratuais não correspondentes aos tipos definidos e qualificados, em sede legislativa (chamados por esta razão contratos atípicos, ou inominados). Por sua vez, estes podem corresponder a uma praxe social largamente difundida e experimentada (tipos sociais), ou podem também apresentar características de absoluta novidade e originalidade”⁵.

Ainda que o jurista italiano comente no trecho acima a codificação italiana, tal se aplica perfeitamente ao direito contratual brasileiro, com amparo no Art. 425 de nosso Código Civil, que tão somente exige que, no uso dos contratos atípicos, se observe “as normas gerais fixadas neste Código”.

A concepção de que o financiamento de litígios pode ter seu suporte em contrato atípico não é livre de problemas e os agentes econômicos diretamente envolvidos, bem como seus advogados, precisam ter especial atenção, que mereceria um artigo para abordar exclusivamente esses aspectos, o que não será feito aqui, uma vez que o título anuncia o propósito deste como outro: lidar com a concepção de que as SCPs são suportes adequados ao financiamento de litígio por terceiros.

Com respeito aos autorizados entendimentos que vão no sentido afirmativo do uso das SCPs para o financiamento de litígio por terceiros, certos contrapontos devem ser feitos.

A SCP trata-se de um contrato regulado em nosso CC vigente, nos Arts. 991 a 996 (como sociedade não personificada), em que há dois sujeitos obrigatórios: o sócio operador, também chamado de ostensivo, e o participante, também chamado de oculto, onde este provê recursos materiais (dinheiro ou bens) para que aquele, necessariamente empresário, aloque em uma ou mais operações específicas, de interesse comum às partes.

Apesar do nome, como se sabe, a SCP não reúne elementos fundamentais para ser considerada uma sociedade em seu sentido próprio, uma vez que lhes faltam patrimônio próprio e a personalidade jurídica propriamente dita, uma vez que não passa pelo fenômeno da personificação, nem mesmo que o instrumento que lhes dê o contorno pretendido pelas partes seja levado a arquivamento na junta comercial. A despeito disso, não se pode negar o caráter da conjugação de esforços, de recursos, para execução de um empreendimento comum.

Apontou Tavares Borba que, nem mesmo a plurilateralidade, própria do contrato de sociedade se faz presente na SCP, já que a “relação que se estabelece entre as partes é de natureza bilateral, configurando-se sempre no plano operador-participante. Ainda que sejam vários os participantes, não haverá uma relação destes entre si, mas tão-somente de cada um destes, ou do conjunto destes, com o operador”.⁶

O mesmo Tavares Borba indicava que o contrato “lembra o empréstimo a risco (náutico foenus, originário do direito grego, cujos reembolso e rendimento dependiam do êxito do empreendimento”, algo que guarda particular similaridade com a SCP, porém, o jurista advertia não ser o caso, já que tal modalidade estaria vinculada a expedições navais.⁷

Contudo, é fato que a SCP tem por finalidade a obtenção de capital de risco pelo sócio operador para um empreendimento a ser por ele executado e que dará ao participante os lucros alcançados ou gerará a perda pelos prejuízos experimentados.

Sendo o empreendimento objeto da SCP algo que será executado pelo operador que, como visto, é necessariamente empresário, é preciso que este tenha a atividade que executará no seu escopo, no seu objeto social.

Em artigo sobre o tema, Miranda e Wagner sintetizam a compreensão dos que, como eles, acreditam na adequação da SCP ao financiamento de litígio, para além da simplificação do processo de criação e extinção, pelas seguintes razões: “(i) ... efeitos da sociedade em conta de participação restringem-se às relações internas entre os sócios, não se apresentando formalmente perante terceiros; (ii) a SCP não detém capacidade obrigacional ou processual; (iii) ... não possui capital próprio ou mesmo patrimônio autônomo, porquanto todo e qualquer recurso aportado pertence, via de regra, ao sócio ostensivo; e (iv) a SCP liquida-se simplesmente mediante a prestação de contas do sócio ostensivo aos sócios participantes”.⁸

Geralmente (e os autores acima referidos não destoam), na formulação que concebe a SCP como instrumento para o financiamento de litígios por terceiro, o financiador assume a posição de sócio participante e o financiado, parte no litígio a ser financiado, a de sócio ostensivo. E aqui reside um ponto – a meu ver – importante da questão. Pode um litígio, a despeito de um eventual êxito, ser considerado um empreendimento, um negócio, um projeto?

Se o litígio puder ser considerando um negócio - seja pelo senso comum, portanto de maneira socialmente aceita, seja pelo dogmática jurídica - ele o é para quem? Para a parte financiada que está no litígio tentando fazer valer um direito ou reduzir o ônus de uma conduta? Ou para o financiador, estranho ao litígio, ainda que seja um negócio de natureza aleatória, com resultado incerto, cujo desfecho depende menos da vontade das partes e mais das pessoas que julgarão e do modo como elas assimilarão informações e provas?

Ou o empreendimento da conta de participação é o financiamento? Sendo o financiamento o negócio que se opera, o objeto da conta de participação, que como sabemos deve ser executado pelo sócio operador, não seria um vício, não do modelo, mas da adoção do modelo, incumbir ao financiado a ostensividade, ainda que o litígio não seja integralmente financiado por terceiro? Não deveria ter o financiado - em seu escopo de operador, portanto, incluído em seu objeto social - atividades de financiamento? Ainda assim, não parece incorreto pensar que a parte em litígio “financia” seu próprio litígio?

Se na sua estruturação, o investidor/financiador do litígio teria - por meio da SCP - um retorno fixo sobre o êxito, por exemplo, parece que se pode estar diante de um mútuo, ou mesmo de uma compra e venda de ativos judiciais, que possuem tratamento tributário distinto, mesmo considerada a recente tributação de dividendos, regime ao qual aqueles que obtêm ganhos decorrentes de sua participação na SCP se sujeitam.

E se for considerado empréstimo, por exemplo, este não parece ser um instrumento adequado ao financiamento aqui tratado. É que o Art. 586 do CC estabelece que o tomador do empréstimo (mutuário) tem por obrigação precípua a restituição do valor recebido, o que significa dizer que mesmo no caso de perda, o que teve o litígio financiado teria de restituir os valores tomados, de modo que, nesta configuração, estaria ausente o risco do financiador, o que não se coaduna com a concepção do financiamento por terceiro, inclusive aquela aqui compartilhada, de Fichtner, Manheimer e Monteiro.

Pode ser que isso não seja um problema, pode ser que esta concepção careça do pragmatismo que o Direito Empresarial tanto reclama de seus operadores. Contudo, a concepção de que a SCP seria um instrumento adequado ao financiamento de litígios por terceiro parece ser resultante de um esforço para transformar um processo, por meio do qual a parte financiada ou busca garantir um bom direito ou busca mitigar os impactos negativos de uma perturbação no cumprimento de obrigação de sua parte até em um empreendimento, de modo a fazer caber em um instrumento algo que este não foi projetado para comportar.

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1 A questão está longe de ser simplória. A concepção de advogados como financiadores nas situações em que atuam por pacto quota litis ou honorários de êxito encontra justo embaraço no fato de que atuam como mandatários da parte, não sendo, assim, um terceiro estranho à relação de direito material submetida à lide. Neste sentido, HENRIQUES, Duarte Gorjão (2016). “Third Party Funding” ou o financiamento de litígios por terceiros em Portugal. Revista de Arbitragem e Mediação: RArb. 13(51): 295 336.

2 FICHTNER, José Antônio; MAINHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luís. Third-party funding: constitucionalidade e legalidade na arbitragem brasileira. In CASADO FILHO, Napoleão; QUINTÃO, Luísa; SIMÃO, Camila (Orgs.). Direito Internacional e Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Cláudio Finkelstein, pp. 267-292. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 269-270.

3 WALD, Arnoldo. Alguns aspectos positivos e negativos do financiamento da arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 13, n.º 49, p. 33-41, 2016. Versão eletrônica, p. 03.

4 CARDOSO, Marcel Carvalho Engholm. Arbitragem e financiamento por terceiros. São Paulo: Almedina, 2020, p. 84-101.

5 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 134-135.

6 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, p.107.

7 BORBA, José Edwaldo Tavares. Op. cit, p.107.

8 MIRANDA, Lorenzo Galan; WAGNER, Henrique Steffen. Os Instrumentos Jurídicos (In)Adequados à Viabilização do Third-Party Funding no Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo. Ano LVII, n 176/177, p.111-112, ago. 2018/jul. 2019.