O Direito de Preferência convencional, portanto, aquele que pode tanto estar anunciado em Estatutos e, mais frequentemente, detalhado em acordos parassociais, no contexto das alienações indiretas de participações societárias é tema central de diversas disputas judiciais e arbitrais, já há bastante tempo.¹

A questão consiste que o acordo de acionistas de uma dada Sociedade prevê - na hipótese de um acionista desejar alienar suas ações, no todo ou em parte, ele deverá ofertar aos demais acordantes, observando as estipulações e detalhamentos do acordo parassocial, antes mesmo de ofertá-las a terceiros. Portanto, a intenção de alienar as participações societárias é o que deflagra o direito de preferência.

A estipulação de um direito de preferência tem a função precípua de evitar o ingresso de terceiros ou - vá lá - de forças políticas distintas daquelas conhecidas no momento da sua pactuação seja na sociedade, seja naquele grupo de acionistas acordantes.

As cláusulas instituidoras do direito de preferência frequentemente possuem duas estruturas: a de primeira recusa (first refusal clause) e a de primeira oferta (first offer clause.

Na estrutura da first refusal clause, tem-se que o titular das ações recebe uma proposta de terceiro que somente pode ser aceita se tal acionista, nas mesmas condições que lhe foram apresentadas, ofertar aos demais acordantes e estes declinarem da preferência.

Já na estrutura da first offer clause, o acionista acordante deve ofertar as suas participações societárias a um certo preço aos demais acordantes e somente poderá negociar com terceiros - a igual ou maior preço - se a preferência não for exercida pelos demais acordantes.

As cláusulas possuem estruturas diversas, mas, como bem afirmou o prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, são “versões do mesmo pacto, diferindo via de regra apenas quanto a quem compete a determinação do preço para os fins do exercício da prelação”.²

A deflagração do direito de preferência parece absolutamente cristalina quando se fala de acionistas pessoas físicas ou mesmo de acionista pessoa jurídica que pretenda - de forma direta - alienar suas participações societárias ou que tenha recebido uma oferta por estas. O dever de observar a preferência surge do desejo de vender ou de aceitar uma oferta.

Contudo, muitos tons de cinza se apresentam quando se está diante da situação em que o objeto da alienação não são propriamente as ações representativas do capital da Sociedade à qual o acordo de acionistas se relaciona, mas, sim, quando se trata das participações societárias representativas do capital de uma acordante pessoa jurídica ou, ainda, de uma estrutura societária acima desta.

A situação pode ser traduzida da seguinte forma: uma Sociedade X, signatária de um acordo de acionistas da Sociedade A, não promoveria a venda das suas ações vinculadas ao acordo, porém, sendo X controlada pela Sociedade Y, e caso esta Sociedade Y aliene as participações que tem no capital da Sociedade X, seria esta situação deflagradora do direito de preferência instituído para os acionistas da Sociedade A vinculados por acordo parassocial?

Não é incomum que acordos de acionistas contenham esse tipo de previsão, qual seja, de que o direito de preferência também se verifica nas hipóteses de alienação indireta, o que faz surgir o primeiro questionamento: é possível falar em um direito de preferência que recaia não apenas sobre as ações da Sociedade A, mas, também, sobre ações emitidas por outras sociedades que se situam em estruturas acima dos acionistas da Sociedade A (não sendo demais reforçar: não signatários do acordo de acionistas)?

Menos livre de problemas é a compreensão de que - na omissão do acordo a alienações indiretas - não se cabe falar em preferência nestas situações. Diversos aspectos convergem para esta intepretação: a regra, nas S.A, é a da livre circulação de ações. Portanto, sendo o pacto de preferência uma restrição (e não impedimento) à livre circulação, convém lembrar do princípio hermenêutico que orienta que restrições sejam interpretadas de forma restritiva, de modo a evitar o alargamento de seu alcance.

Novamente, a lição de Barros Leães, que chega a classificar a preferência como direito personalíssimo:

[...] o pacto de preempção gera direitos pessoais que não ultrapassam a pessoa do titular, não admitindo extensões que, ampliando o universo dos beneficiários do privilégio, aumentem o ônus de quem a concedeu.³

Foi - também - nesse sentido o voto vencedor da desembargadora Mary Grün, do TJ/SP, em relatoria, e que se pode dizer que - ainda - traduz compreensão majoritária sobre o tema⁴:

Poderiam as partes ter estabelecido que o direito de preferência incidiria apenas nas hipóteses de transferência da INTERMARCOS, mas também nas transferências indiretas eventualmente ocorridas nas suas sócias, SÃO MARCOS e INTERLAGOS, contudo isso não foi convencionado

[...]

Como restrição ao direito de propriedade e disposição de bens, o direito de preferência não pode ter interpretação extensiva. Não pode uma simples menção à affectio societatis na cláusula do contrato social, inserida apenas na sétima alteração do contrato social, em 06/11/2006 (fls. 347/353), implicar em dizer que a sócia SÃO MARCOS não pode alterar o seu controle societário porque isso interfere indiretamente na affectio societatis mantida entra as famílias sócias controladoras das empresas SÃO MARCOS e INTERLAGOS”.

(TJ/SP, 7ª CDPRiv., AC 0113422-32.2009.8.26.0100, rel. des. Mary Grün, julgado 8/3/2017, publicado em 10/3/2017)

Problema maior surge quando o acordo de acionista contém dispositivo que refere expressamente ao direito de preferência que decorre das situações de alienações indiretas, sejam tais alienações de controle ou, ainda mais tormentoso, mesmo que não se restrinja a situações de alienação de controle da sociedade signatária do acordo.

Nesta última situação, sem medo de incorrer em exagero, tangenciaria até mesmo na inviabilidade da circulação das ações representativas do capital da acionista acordante, às quais o acordo não se relacione, caso a sociedade signatária do acordo seja uma S.A. de capital aberto.

Retomando a estrutura acima já utilizada em que um dos signatários do acordo de acionistas da Sociedade A, a Sociedade X, seja uma S.A. de capital aberto. As participações na Sociedade X não poderiam ser transferidas caso o direito de preferência de acionistas da Sociedade A, na qual X tem participações, não fosse observado. Não é razoável pensar que a cada negociação no mercado de capitais, potencialmente, inúmeras por dia, fizesse surgir um direito de preferência, a despeito de uma previsão de alienação indireta poder deflagrá-lo.

Esta situação traz questões bastante tormentosas, que o pequeno espaço não permite explorar adequadamente à exaustão, mas na estrutura do acordo de acionistas, normalmente, se tem por objeto a referência às Participações Afetadas, portanto, seguindo nosso exemplo, as participações afetadas seriam as ações representativas (de parte) do capital da Sociedade A, em relação às quais a preferência se estabelece.

Ora, se o direito de preferência recai sobre tais participações e a acionista - Sociedade X - continuará sendo sua detentora, como “observar” o direito de preferência dos demais acordantes se X (i) nem pretendeu alienar suas ações na Sociedade A, (ii) tampouco recebeu oferta de terceiro para vender tais ações? A que preço e condições ofertar aos demais acordantes, já que as ações objeto de transferência não seriam as da Sociedade A, mas, sim, as representativas do capital de X, acionista de A?

A isso se relaciona também o seguinte questionamento: sobre quem recairia o dever de observar a preferência? Evidentemente - e seguindo a estrutura acima - X, a signatária do acordo de acionistas da Sociedade A, por óbvio, não é acionista de si própria, mas sim uma outra pessoa (física ou jurídica), não signatária do acordo da Sociedade A.

Por força do princípio da autonomia patrimonial contido em nosso ordenamento, as pessoas jurídicas têm existência e capacidades próprias, distintas, apartadas da de seus acionistas ou sócios, sendo, portanto, o acordante um sujeito do acordo de acionistas, mas seus sócios - pessoas físicas ou jurídicas - serem efetivamente outras pessoas.

Desta forma, os sócios ou acionistas de X não se confundem com X. Será que bastaria a interveniência anuência destes para resolver essa questão? A aposta é que não, uma vez que interveniente anuente não é parte, portanto não poderia ser sujeito passivo da preferência. Disso decorre também a questão processual igualmente importante: em face de quem exigir a execução específica do pacto de preferência?

Recuperando a ideia de que a função primordial do direito de preferência é a de evitar o ingresso de terceiros como já afirmado acima, não parece ser pela via da extensão dos efeitos do acordo de acionistas em situações de alienação indireta que se atingirá de maneira eficaz e eficiente aquela finalidade, uma vez que parece evidente seu potencial de litígio, para não falar da inviabilização de sua efetiva concretização em muitas vezes.

Para alcançar o propósito de manutenção das pessoas e forças vinculadas por Acordo de Acionistas, parece mais razoável, não apenas no sentido de apresentar maior coerência com diversos sistemas e princípios (autonomia das pessoas jurídicas, limitação dos negócios jurídicos às partes que o celebram, livre circulação de ações, dentre outros), mas também sob a luz da eficácia e da eficiência, que se estipule que as alienações de controle (ou, menos idealmente, de participações societárias) nas sociedades acordantes ensejarão a possibilidade do exercício de opção de compra das ações vinculadas ao Acordo.

É claro que, ao escolher por assim proceder, os acionistas teriam de observar outras questões, mas aparentemente de mais simples solução. As opções de compra traduzem um direito potestativo e que se configura como uma convenção preliminar, cujo objeto é a obrigação de concluir outro contrato, no caso, o de compra e venda de participações societárias, desde que verificadas as condições previamente estabelecidas para o exercício da opção. Logo, a opção é exercida unilateralmente, porém requer que os elementos essenciais da compra e venda tenham sido pactuados.

Um inconveniente menor, muito menor.

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1 A sociedade de referência é a por Ações (S.A.), mas a situação pode se apresentar em sociedades limitadas (Ltdas.). Neste caso, sendo recomendável que o contrato social preveja a regência supletiva pela Lei 6.404/76 (Lei das S.A) e até mesmo se aludindo no contrato social - ainda que topicamente - ao direito de preferência, particularmente nas situações em que o Acordo não alcance todos os sócios desta sociedade contratual.

2 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Novos pareceres. São Paulo: Singular, 2018, p. 1259.

3 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Op. cit. p. 1261

4 Em desalinho com essa compreensão, o mesmo TJ/SP entendeu pela extensão do direito de preferência não apenas às ações da Schincariol, no caso da venda de seu controle, mas, também, às ações das controladoras, ainda que não houvesse previsão expressão no acordo (TJ/SP, CRDE, AI 0217635-30.2011.8.26.0000, Rel. Des. Enio Zuliani, julgamento 11/10/2011, publicado 13/10/2011)