O planejamento sucessório costuma ser tratado, na prática da advocacia patrimonial, como um conjunto de instrumentos posteriores ao casamento, utilizando-se de testamento, holding, doação com reserva de usufruto, entre outros.

Ocorre que essa abordagem deixa de fora uma decisão anterior e estruturalmente mais determinante que é a escolha do regime de bens do casamento ou da união estável, formalizada no pacto antenupcial ou no contrato de convivência, que já define, no momento em que é feita, boa parte do resultado que a sucessão produzirá décadas depois.

Na prática consultiva, esse pacto costuma ser tratado apenas como instrumento de proteção patrimonial restrito à vigência do casamento, organiza o que se comunica ou não entre os cônjuges e a administração dos bens, resolvendo, no imaginário mais comum, o problema de um eventual divórcio. Essa leitura, embora correta, é incompleta.

O regime de bens não organiza apenas a vida patrimonial do casal em atividade, mas também determina o que integra a meação do cônjuge sobrevivente (parcela que já lhe pertence e não se sujeita à partilha entre herdeiros) e o que compõe a herança propriamente dita, sujeita à ordem de vocação hereditária e à eventual concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido.

Ignorar essa camada no momento da assinatura do pacto antenupcial ou do contrato de convivência é comum e é também uma das causas mais frequentes de resultado sucessório não previsto pelas partes, convertendo a falta de compreensão técnica dessa interface em fonte recorrente de surpresas, nem sempre agradáveis, no momento da abertura da sucessão.

Liberdade de escolha do regime e a regra supletiva

O CC assegura ampla liberdade aos nubentes para escolher o regime de bens que regerá o casamento, sendo a comunhão parcial a regra supletiva aplicável na ausência de pacto antenupcial¹.

A opção por regime diverso, quais sejam, comunhão universal, separação convencional ou participação final nos aquestos, exige pacto antenupcial lavrado por escritura pública, com eficácia condicionada à realização do casamento e ao devido registro.

No que se refere ao casamento de pessoa maior de 70 anos, o STF, ao julgar o Tema 1.236 da repercussão geral, fixou a tese de que, nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime da separação obrigatória de bens pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública, com efeitos exclusivamente prospectivos, preservando as situações jurídicas já constituídas².

A tendência de flexibilização é ainda mais radical no PL 4/25 (o anteprojeto de reforma do CC entregue ao Senado Federal em abril de 2024), que propõe a pura e simples revogação do art. 1.641, extinguindo a separação obrigatória de bens como instituto autônomo do direito brasileiro³.

Além dos quatro regimes típicos, o enunciado 331 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, reconhece a possibilidade de os nubentes definirem estatuto patrimonial diverso dos tipificados em lei (como uma forma de “regime híbrido”), desde que respeitada a vedação absoluta do art. 1.655 do CC, o que amplia, e também torna mais complexa, a análise dos efeitos sucessórios de regimes atípicos⁴.

Até aqui, a lógica é majoritariamente conhecida pela advocacia de família. O ponto menos explorado, e que interessa diretamente ao planejamento sucessório, é o que ocorre com a posição do cônjuge sobrevivente na ordem de vocação hereditária, a depender do regime escolhido.

A concorrência sucessória do cônjuge: Onde o pacto antenupcial encontra o direito das sucessões

O art. 1.829, I, do CC dispõe que os descendentes herdam em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se o casamento tiver sido celebrado sob o regime da comunhão universal, sob separação obrigatória de bens, ou sob comunhão parcial em que o falecido não tenha deixado bens particulares⁵.

A redação do dispositivo gerou, por mais de uma década, divergência doutrinária e jurisprudencial expressiva quanto ao tratamento da separação convencional de bens, hipótese em que o regime não decorre de imposição legal, mas de escolha das partes por meio de pacto antenupcial.

A segunda seção do STJ pacificou o entendimento de que o cônjuge casado sob separação convencional de bens não é meeiro e, justamente por isso, concorre integralmente com os descendentes sobre o patrimônio particular do falecido, condição de herdeiro necessário que não se confunde com a hipótese de separação legal ou obrigatória, esta sim excluída da concorrência pelo art. 1.829, I⁶.

Quanto à comunhão parcial, a jurisprudência do STJ também se consolidou no sentido de que a concorrência do cônjuge com os descendentes se limita aos bens particulares do falecido, já que, quanto aos bens comuns, o cônjuge sobrevivente é meeiro e não concorre como herdeiro⁷.

Esse panorama, construído ao longo de mais de uma década de jurisprudência, pode vir a ser inteiramente superado caso avance o PL 4/25, tratado adiante³.

A armadilha frequente no aconselhamento pré-nupcial

Essa arquitetura normativa produz um efeito contraintuitivo que merece atenção redobrada na elaboração de pactos antenupciais, pois os nubentes que optam pela separação convencional de bens, muitas vezes motivados justamente pelo desejo de manter o patrimônio de cada um inteiramente incomunicável, inclusive para fins sucessórios, frequentemente desconhecem que essa incomunicabilidade produz efeitos apenas em vida e durante o casamento.

Com a morte, o cônjuge sobrevivente que optou pela separação convencional segue sendo herdeiro necessário e concorre com os descendentes sobre a totalidade do patrimônio particular do falecido, exatamente como se não houvesse pacto algum a esse respeito.

A própria jurisprudência do STJ levou anos para se firmar nesse sentido. Precedentes anteriores da terceira turma, como o REsp 992.749/MS e o REsp 1.111.095/RJ, ambos de 2009, chegaram a sinalizar a exclusão do cônjuge casado sob separação convencional da condição de herdeiro necessário, posição que a própria Corte, em julgamentos subsequentes das turmas de direito privado, expressamente afastou, culminando na pacificação da matéria pela segunda seção em 2015 e reiterada pela quarta turma em 2018⁸. O silêncio sobre esse efeito no momento da elaboração do pacto antenupcial é, na prática, uma das causas mais comuns de litígio sucessório entre cônjuge sobrevivente e descendentes de relacionamentos anteriores.

A tentativa doutrinária de flexibilizar a concorrência por meio do próprio pacto

Parte da doutrina sustenta ser juridicamente viável que os próprios nubentes disponham, no pacto antenupcial, sobre a renúncia à concorrência sucessória, distinguindo esse “benefício de concorrência”, de natureza patrimonial e supostamente renunciável, da condição de herdeiro necessário propriamente dita, essa sim indisponível.

A base teórica dessa corrente está na classificação do pacto antenupcial como negócio jurídico especial de direito de família, e não como contrato em sentido estrito, o que, para esses autores, afastaria a vedação aos pactos sucessórios do art. 426 do CC, cuja lógica histórica foi pensada para contratos sobre herança de terceiros, e não para disposições recíprocas entre os próprios nubentes sobre sua futura sucessão mútua⁹. 

Nessa linha, também se defende, com apoio no enunciado 331 do CJF/STJ, a existência de espaço para maior autonomia sucessória no pacto antenupcial, ainda que essa leitura não tenha, até o momento, amparo majoritário na jurisprudência⁴.

Essa construção doutrinária, no entanto, não encontrou acolhida na jurisprudência consolidada do STJ, considerando que a Corte tem invalidado cláusulas de pacto antenupcial que pretendem excluir a concorrência sucessória do cônjuge, por entender tratar-se de matéria de ordem pública, insuscetível de disposição pelas partes¹⁰.

Na prática, isso significa que, ao menos enquanto prevalecer esse entendimento, a renúncia à concorrência sucessória inserida diretamente no pacto antenupcial não produz o efeito pretendido pelas partes, por mais expressa e consciente que tenha sido a manifestação de vontade no momento de sua celebração.

Ainda que o cenário jurídico atual não reconheça sua eficácia, entendo válida a inclusão dessa cláusula no pacto antenupcial, desde que o casal esteja plenamente ciente do risco, pois é um documento pensado para reger décadas de relação, período ao longo do qual a legislação pode se alterar e essa disposição vir a ser aceita de forma segura pelo ordenamento. 

O risco jurídico de registrar essa vontade, mesmo diante da incerteza, não é elevado, pois caso a cláusula não venha a ser reconhecida, a consequência é a sua nulidade, prevalecendo o regime de bens legalmente aplicável, sem prejuízo adicional às partes além do já existente na ausência da cláusula. A condição para essa orientação é que os nubentes sejam expressamente informados, no momento da assinatura, de que se trata de disposição sujeita à validade futura, e não de garantia jurídica absoluta.

Perspectivas de reforma legislativa com a aprovação do PL 4/25

O cenário descrito nas seções anteriores, no qual a concorrência sucessória do cônjuge decorre exclusivamente do regime de bens, sem possibilidade de disposição em contrário no pacto antenupcial, pode vir a ser superado em breve, uma vez que o PL 4/25 propõe alterações estruturais exatamente nos pontos tratados neste artigo³.

Em primeiro lugar, o projeto extingue por completo a concorrência sucessória do cônjuge e do companheiro, sendo que a nova redação do art. 1.829 posiciona o cônjuge ou convivente sobrevivente na terceira classe da ordem de vocação hereditária, atrás de descendentes e ascendentes, herdando por inteiro apenas na ausência de ambos, sem concorrer com nenhum deles. 

Como consequência direta, a proposta também retira o cônjuge do rol de herdeiros necessários do art. 1.845, que passaria a compreender exclusivamente descendentes e ascendentes³.

Em segundo lugar, e esse é o ponto que dialoga diretamente com a tese doutrinária examinada na seção anterior, o projeto expressamente autoriza, no art. 426, §§ 2º a 6º, que nubentes renunciem reciprocamente, por pacto antenupcial ou por escritura pública pós-nupcial, à condição de herdeiro um do outro, admitindo inclusive que essa renúncia seja condicionada à sobrevivência de determinados parentes sucessíveis. 

A exposição de motivos do anteprojeto reconhece expressamente que a extinção da concorrência sucessória no regime de separação convencional atendia a uma demanda expressiva da sociedade civil ouvida durante os trabalhos da comissão de juristas. Em outras palavras, a posição hoje sustentada apenas pela doutrina minoritária examinada na seção anterior (e rejeitada pela jurisprudência do STJ) poderia se tornar, com a eventual aprovação do projeto, a própria letra da lei³.

A proposta preserva o direito real de habitação do cônjuge ou convivente sobrevivente independentemente do regime de bens, ainda que tenha havido renúncia à condição de herdeiro, salvo disposição expressa em sentido contrário, e prevê regra de transição segundo a qual as alterações relativas à ordem de vocação hereditária, à concorrência sucessória e à condição de herdeiro necessário não se aplicarão às sucessões já abertas antes de sua entrada em vigor³.

A equiparação sucessória entre cônjuges e companheiros

A discussão ganha camada adicional de complexidade com a decisão do STF no Tema 809 da repercussão geral, que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC e determinou a aplicação do mesmo regime sucessório do art. 1.829 tanto a cônjuges quanto a companheiros em união estável11. Isso significa que a mesma lógica de concorrência sucessória, e a mesma armadilha decorrente da escolha do regime patrimonial, se aplica a uniões estáveis regidas por contrato de convivência que adote, por exemplo, regime equivalente à separação convencional.

O pacto antenupcial como peça de um planejamento sucessório integrado

A conclusão prática dessa análise não é a de que a separação convencional de bens deva ser evitada como estratégia patrimonial, na verdade ela continua sendo, em vida, o regime mais eficaz para preservar a autonomia patrimonial de cada cônjuge. 

Com isso, percebe-se que o pacto antenupcial não pode ser redigido, nem aconselhado, isoladamente do planejamento sucessório do cliente, e que a via direta de excluir a concorrência sucessória por cláusula no próprio pacto está, hoje, fechada pela jurisprudência do STJ, ainda que essa realidade possa mudar, a depender do andamento do PL 4/25. 

Enquanto isso, quando a intenção das partes é efetivamente afastar a concorrência sucessória do cônjuge, por exemplo, para preservar integralmente a herança em favor de descendentes de relacionamento anterior, o regime de bens precisa ser combinado com outros instrumentos:

Testamento dispondo da parte disponível: uma vez que a concorrência sucessória incide sobre a legítima como herdeiro necessário, apenas a parte disponível do patrimônio pode ser destinada de forma diversa por testamento, reduzindo o espaço de disputa sobre os bens que efetivamente comporão a legítima.

Doação em vida com reserva de usufruto: a antecipação da partilha por doação em vida aos descendentes, respeitados os limites da legítima, reduz o acervo patrimonial sujeito à concorrência sucessória futura do cônjuge.

Planejamento societário prévio ao casamento: a organização de participações societárias em holding constituída antes do casamento, com governança própria, mitiga a exposição dessas quotas à concorrência sucessória, sem que isso dependa exclusivamente do regime de bens adotado no pacto antenupcial.

Nenhum desses instrumentos substitui os demais. A robustez do planejamento sucessório está precisamente na combinação coerente entre o regime de bens escolhido no pacto antenupcial e os demais instrumentos de disposição patrimonial disponíveis, de modo que a vontade manifestada pelas partes em vida produza os efeitos pretendidos também após a morte e não seja neutralizada, anos mais tarde, por um dispositivo do direito das sucessões que raramente é discutido no momento da lavratura do pacto.

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1. BRASIL. CC (Lei nº 10.406/2002), arts. 1.639 e 1.640, sobre a liberdade de escolha do regime de bens e a regra supletiva da comunhão parcial.

2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1.309.642/SP, Tema 1.236 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 1º fev. 2024.

3. BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 4/2025 (Anteprojeto de Reforma do CC, apresentado em abr. 2024), arts. 426, §§ 2º a 6º; 1.641 (revogado); 1.829; 1.845; e 2.041.

4. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Enunciado nº 331. IV Jornada de Direito Civil. Brasília, 2006: “O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no CC (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do CC, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial.”

5. BRASIL. CC (Lei nº 10.406/2002), art. 1.829, I, e art. 1.845, sobre a ordem de vocação hereditária e a condição de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente (redação atualmente em vigor).

6. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.472.945/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23 out. 2014; REsp 1.430.763/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19 ago. 2014; REsp 1.382.170/SP, Segunda Seção, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 22 abr. 2015.

7. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.368.123/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22 abr. 2015.

8. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 992.749/MS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1 dez. 2009; REsp 1.111.095/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado), julgado em 1 out. 2009.

9. MADALENO, Rolf. Renúncia da herança no pacto antenupcial. Revista IBDFAM: Família e Sucessões, Belo Horizonte, v. 27, maio/jun. 2018. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo; SILVA, Rafael Cândido da. A proibição dos pactos sucessórios: releitura funcional de uma antiga regra. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 72, 2016.

10. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 893.563/SP (2016/0081824-0), Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 20 set. 2018.

11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 878.694/MG, Tema 809 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 10 maio 2017.

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FIGUEIREDO, Luciano. Pacto antenupcial: limites da customização matrimonial. 2. ed. São Paulo: JusPodivm, 2024.

HABER NETO, Jorge Rachid. Pacto antenupcial. Indaiatuba: Foco, 2023.

MARZAGÃO, Silvia Felipe. Contrato paraconjugal: a modulação da conjugalidade por contrato. Indaiatuba: Foco, 2023.

OLIVEIRA, Alexandre Miranda; CARVALHO, Bárbara Dias Duarte de. Possibilidade jurídica de disposições sucessórias no pacto antenupcial e de convivência. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima (coord.). Contratos, família e sucessões: diálogos interdisciplinares. 3. ed. Indaiatuba: Foco, 2023. p. 131-156.