Quem atua na advocacia criminal aprende cedo uma regra que dispensa grandes explicações: a defesa fala por último.

Se ao Ministério Público cabe formular a acusação e prová-la, ao acusado cabe responder a ela, e ninguém consegue responder àquilo que ainda não foi dito. A ordem das manifestações, portanto, nada tem de protocolar. É ela que permite ao réu conhecer integralmente o que se afirma contra ele antes que o juiz decida.

Apesar disso, temos acompanhado, nos últimos anos, uma prática que inverte essa lógica justamente num dos momentos mais sensíveis da ação penal.

Em diversos foros e comarcas, mal protocolamos a resposta à acusação e o juízo já determina a abertura de vista ao Ministério Público. Este, que teve na denúncia a oportunidade de expor toda a sua pretensão, retorna aos autos com uma verdadeira réplica, rebate os argumentos defensivos e acaba por ter a palavra final antes que o magistrado delibere sobre a absolvição sumária. No nosso escritório, o que antes era episódico passou a ser frequente.

A orientação predominante nos tribunais superiores admite a oitiva do Ministério Público nesse momento, sobretudo quando a defesa suscita preliminares ou junta documentos, e não reconhece nulidade sem demonstração de prejuízo.

Neste texto, sustentamos que esse entendimento merece ser revisto ao menos em uma hipótese que ainda não recebeu da jurisprudência a atenção devida: aquela em que a resposta à acusação se restringe ao mérito, sem arguir preliminares nem trazer documentos novos.

Nesses casos, a nosso ver, a réplica ministerial, longe de concretizar o contraditório, tende a desequilibrá-lo.

O que diz o CPP

Com a lei 11.719/08, o procedimento comum ganhou um desenho bastante claro. Recebida a denúncia, o acusado é citado para responder por escrito no prazo de dez dias (art. 396 do CPP). Nessa peça, pode arguir preliminares, alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (art. 396-A).

Apresentada a resposta, o juiz absolve sumariamente o réu, se verificar alguma das hipóteses do art. 397, ou designa audiência de instrução e julgamento (art. 399). Em nenhum desses dispositivos há espaço para nova manifestação da acusação.

A omissão não parece fruto de descuido. No procedimento do júri, o art. 409 determina expressamente que, apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em cinco dias.

O legislador conhecia, portanto, esse mecanismo e chegou a considerar sua adoção no rito comum. O PL 4.207/01, que deu origem à reforma, previa um § 3º no art. 396-A com redação idêntica à do art. 409, mas o Senado Federal propôs sua supressão, sob o argumento de que a abertura de vista ao órgão acusador feriria a ampla defesa, pois o acusado deixaria de ser o último a se manifestar nos autos.¹ O parágrafo não constou do texto aprovado.

Mesmo assim, a prática encontrou outro caminho. Em março de 2010, o CNJ divulgou o Plano de Gestão para o Funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal, que sugeria aos juízes aplicar o art. 409, por analogia, ao procedimento ordinário.²

Por mais legítima que seja a busca por celeridade, não nos parece que um documento de gestão tenha aptidão para restabelecer aquilo que o Parlamento deliberadamente excluiu da lei.

Há também uma questão de forma, que no processo penal tem valor de garantia. Tourinho Filho ensina que os atos processuais devem amoldar-se ao modelo descrito em lei, no que chama de tipicidade do ato processual, e que a atipicidade pode acarretar a nulidade, absoluta ou relativa, ou a simples irregularidade.³

Na mesma obra, o autor recorda a definição de Couture, para quem o devido processo legal consiste no direito de não ser privado da liberdade sem a garantia de um processo desenvolvido "na forma que estabelece a lei".⁴

Uma manifestação acusatória introduzida num momento em que o rito não a prevê pode, assim, ser qualificada como ato atípico. Cabe, então, definir as consequências dessa atipicidade.

A posição dos tribunais

Cumpre reconhecer, desde logo, que a orientação majoritária dos tribunais superiores é favorável à oitiva ministerial em determinadas hipóteses.

No HC 105.739/RJ, julgado em 7/2/12, a 1ª turma do STF entendeu que, apresentada defesa prévia em que se articulam preliminares, "é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal".⁵

O STJ, por sua vez, no RHC 73.917/MG, admitiu que a manifestação do Ministério Público sobre a resposta à acusação não tem previsão legal, mas a classificou como mera irregularidade, que não implica a nulidade do processo.⁶ No procedimento da lei 8.038/1990, aplicável às ações penais originárias nos tribunais, o Supremo também reconheceu ao órgão acusador a possibilidade de réplica, especialmente quando suscitadas questões que, se acolhidas, impediriam a deflagração da ação penal.⁷

Convém observar, contudo, que o precedente do Supremo parte da existência de preliminares na resposta. E faz sentido que seja assim: se a defesa traz ao processo matéria sobre a qual a acusação ainda não pôde se pronunciar, é razoável que o Ministério Público seja ouvido a respeito, tal como ocorre no júri.

A hipótese da resposta restrita ao mérito, porém, já foi examinada em precedente específico da 5ª turma do STJ, o HC 128.591/DF, julgado em 2/2/10.

Naquele caso, o Ministério Público havia se manifestado sobre o mérito depois da defesa preliminar. O tribunal assentou que a inobservância do devido processo legal, na forma prevista em lei, ofende norma de direito fundamental e que a nulidade daí decorrente "jamais pode ser tida como meramente relativa", já que o desrespeito a direito fundamental tem "por nota prejuízo ínsito".

A ordem foi parcialmente concedida para determinar o desentranhamento da manifestação ministerial, sem decretação de nulidade do processo.⁸

Trata-se, contudo, de precedente específico, que não se converteu em orientação dominante. Ainda assim, mesmo entre os que admitem a réplica há o reconhecimento de que ela tem limites.

Em comentário ao art. 396-A, Andrey Borges de Mendonça considera imprescindível ouvir a acusação quando o réu apresenta provas novas ou preliminares capazes de conduzir à absolvição sumária ou à rejeição da denúncia. Fora dessas hipóteses, porém, reconhece que a oitiva do Ministério Público poderia fazer "a balança da paridade de armas pender para a acusação, que, além de manifestar-se na denúncia, teria nova oportunidade de fazê-lo, sem razão aparente".⁹ O autor entende, ainda, que, após a réplica, o juiz deve decidir sem conceder tréplica, salvo se o Ministério Público juntar novos documentos, e registra que a jurisprudência se fixou no sentido de não haver nulidade, em especial quando não demonstrado prejuízo.

Com todo o respeito, é quanto à recusa da tréplica e à exigência de prejuízo que divergimos.

Por que a defesa fala por último

Os que defendem a réplica costumam invocar o próprio contraditório, e vale examinar o argumento com cuidado.

Aury Lopes Jr. relaciona o contraditório ao princípio do audiatur et altera pars, que obriga o juiz a ouvir ambas as partes, sob pena de parcialidade, uma vez que, do contrário, conheceria apenas metade do que deveria conhecer. Para reforçar a ideia, menciona Werner Goldschmidt, segundo o qual quem presta audiência a uma parte deve igual favor à outra.¹⁰ Ora, se o acusador recebe uma segunda oportunidade de falar, o mesmo favor precisa ser estendido ao acusado. A máxima, bem compreendida, conduz à tréplica, e não à réplica isolada.

Apoiado em Fazzalari, o mesmo autor explica que o contraditório tem duas dimensões: a primeira corresponde ao direito à informação; a segunda, à participação efetiva e igualitária das partes, isto é, à igualdade de armas e de oportunidades.¹¹

Quando o Ministério Público replica a resposta sem que o réu possa se manifestar depois, a informação é preservada, mas a participação fica comprometida, porque o acusado, depois de responder à imputação, vê o adversário retomar a palavra às vésperas da decisão.

Aury observa, além disso, que a defesa técnica se justifica por uma exigência de equilíbrio funcional entre defesa e acusação e por uma presunção de hipossuficiência do sujeito passivo diante da pretensão estatal.¹² Conceder a quem já ocupa a posição mais forte uma manifestação a mais, sem amparo legal, tende a aprofundar esse desequilíbrio.

É preciso reconhecer que parte da doutrina relativiza a regra. Tourinho Filho, ao tratar do contraditório, afirma: "Alega-se que a Defesa deve falar por último. Depende. Se a prova é produzida pela Defesa, é a Acusação que fala por derradeiro. E vice-versa.

A observação, todavia, diz respeito à prova nova introduzida por uma das partes, sobre a qual a outra deve poder se manifestar. Ela não alcança a resposta que se limita a refutar, no mérito, os fatos narrados na denúncia, pois, nesse caso, ao menos em princípio, nada de novo foi trazido que mereça contradita.

O próprio Tourinho, a propósito, transcreve a lição de Canotilho e Vital Moreira, segundo a qual o contraditório assegura ao réu o direito de intervir no processo e de se pronunciar sobre todos os elementos de prova e argumentos jurídicos nele trazidos, "o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo".¹⁴

E, ao criticar o parecer de mérito oferecido pelo Ministério Público em segundo grau após as contrarrazões, adverte que se teria, nessa hipótese, "o Ministério Público falando duas vezes".¹⁵

A observação foi feita no âmbito recursal, mas descreve com exatidão o que se passa quando a acusação replica uma resposta que discute apenas o mérito.

Em contexto diverso, o STF já transformou essa lógica em regra. No HC 87.926/SP, o Plenário anulou o julgamento de recurso exclusivo da acusação em que o representante do Ministério Público havia sustentado oralmente depois da defesa.

Na ocasião, o ministro Ayres Britto resumiu a questão em poucas palavras: "a defesa tem de falar por último, senão não é defesa".¹⁶

Se essa ordem é respeitada na sustentação oral e nas alegações finais, entendemos que não haveria motivo para abandoná-la no momento em que o juiz decide se alguém continuará ou não a responder a uma ação penal.

O fundamento normativo é consistente. A Constituição assegura o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LIV e LV).

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos garante a toda pessoa acusada, em plena igualdade, a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa (art. 8.2, c). O art. 3º-A do CPP, incluído pela lei 13.964/19, estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, cujo núcleo, como ensina Juarez Cirino dos Santos, está na separação entre as tarefas de acusar e de julgar.¹⁷

Essa separação pressupõe que cada sujeito processual ocupe o lugar que lhe cabe: à acusação compete propor, à defesa responder e ao juiz decidir.

Mera irregularidade?

Resta enfrentar a tese da mera irregularidade. Irregular é o ato imperfeito que, mesmo atípico, atingiu a finalidade a que se destinava e não sofreu a sanção de nulidade. Como exemplo temos a citação feita na pessoa do empregado, e não na do réu, quando este, ainda assim, comparece. A réplica ministerial sobre o mérito, a nosso ver, não se ajusta a esse conceito, porque não se trata de um ato previsto em lei e executado de forma imperfeita, mas de um ato sem previsão legal, cuja única utilidade prática é influenciar a decisão judicial depois que a defesa já se manifestou.

Tampouco nos parece convincente a exigência de que a defesa comprove prejuízo concreto.

Gustavo Badaró critica o uso da proporcionalidade no processo penal, que, segundo ele, acabou por se transformar em "chave mágica capaz de abrir as portas de todas as garantias constitucionais do acusado, relativizando-as".

Para o autor, diversas garantias processuais são, na verdade, regras resultantes de sopesamentos já realizados pelo legislador constituinte, que asseguram ao acusado um direito definitivo, e as garantias "têm por objetivo eliminar riscos e não apenas reparar destroços ou resultados nocivos".¹⁸

Exigir que o réu demonstre o dano causado pela manifestação ministerial significa aceitar o risco e transferir a ele um ônus que o sistema de garantias pretende justamente evitar.

Há, ainda, um aspecto ligado à fundamentação. Aury Lopes Jr. lembra que a motivação das decisões judiciais serve ao controle da eficácia do contraditório, deve estar presente também nas decisões interlocutórias e decorre do fato de que o poder jurisdicional não se legitima por si mesmo, mas pela estrita observância das regras do devido processo penal.¹⁹

Se o juiz afasta a absolvição sumária apoiado em argumentos que surgiram apenas na réplica, sem que a defesa tenha tido a oportunidade de contestá-los, o prejuízo pode ser identificado na própria fundamentação da decisão.

O Tema 1.430 do STJ e a presença do Ministério Público

Um julgamento em andamento no STJ torna o debate ainda mais atual, porque discute o lugar que o Ministério Público deve ocupar no processo.

Em abril de 2026, a 3ª seção afetou ao rito dos recursos repetitivos o Tema 1.430, sem suspensão nacional dos processos, para definir se constitui nulidade, por violação ao sistema acusatório, a realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do membro do Ministério Público regularmente intimado.

O julgamento teve início em 8/10/26, quando a relatora, ministra Maria Marluce Caldas, propôs tese de nulidade absoluta; o ministro Og Fernandes divergiu, em consonância com a orientação das turmas criminais, que tratam o vício como nulidade relativa, e o ministro Rogerio Schietti Cruz pediu vista, sem que, até a conclusão deste texto, tenhamos localizado tese firmada.²⁰

A preocupação que motiva o repetitivo é pertinente, pois, na ausência do promotor, o juiz tende a conduzir a inquirição e, com isso, a assumir funções próprias da acusação.

O caso, porém, permite uma comparação que, embora argumentativa, parece-nos reveladora.

Quando o Ministério Público deixa de comparecer ao ato para o qual foi intimado, discute-se a nulidade absoluta em nome do sistema acusatório; quando se manifesta em momento que a lei não prevê, e depois da defesa, a mesma garantia costuma ser tratada como formalidade dispensável.

Se o lugar de cada parte é relevante a ponto de a ausência da acusação comprometer a validade da audiência, também deve sê-lo a ordem em que acusação e defesa se manifestam. É certo que eventual reconhecimento de nulidade no Tema 1.430 não resolverá, por si só, a questão da réplica à resposta à acusação, mas reforçará a premissa de que a posição das partes no procedimento não é indiferente ao sistema acusatório.

Conclusão

Nada disso significa negar ao Ministério Público o direito ao contraditório.

Quando a resposta à acusação traz preliminares ou documentos novos, é razoável que ele seja ouvido sobre esses pontos, e somente sobre eles, desde que, em seguida, se assegure à defesa a oportunidade de se manifestar, já que a tréplica é o único modo de restituir ao acusado a última palavra.

Quando a resposta se limita ao mérito, por outro lado, não há razão para abrir vista à acusação, que já expôs sua pretensão na denúncia, e eventual manifestação extemporânea, em nosso entendimento, deveria ser desentranhada dos autos, solução adotada pela 5ª turma do STJ no HC 128.591/DF, ainda que não tenha prevalecido na jurisprudência posterior.

O processo penal existe para limitar o poder punitivo do Estado, e a ordem das manifestações é um dos instrumentos mais simples e antigos de que dispõe para isso. Enquanto despachos de "vista ao Ministério Público" continuarem a ser proferidos logo após respostas que discutem apenas o mérito, caberá à advocacia insistir no básico, tantas vezes quantas forem necessárias: no processo penal, a defesa fala por último.

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1 SILVA, Carlos Augusto Ribeiro da. A tréplica do acusador após a apresentação da resposta à acusação: quem vigia os vigias? Empório do Direito, 27 mar. 2018. O texto reproduz o art. 396-A, § 3º, do Projeto de Lei nº 4.207/2001.

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